Sentencia Civil Nº 551/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 885/2008 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00551/2009

Fecha: 27 DE NOVIEMBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 885 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: TRANSPORTES HERCANSA, S.L.

PROCURADOR: D.JOSÉ ANTONIO BENEIT MARTINEZ

Apelado y demandado: AON GIL Y CARVAJAL, S.A. CORREDURIA DE SEGUROS

PROCURADOR: D.JOSÉ ANTONIO VICENTE ARCHE RODRIGUEZ

Apelado y demandado: DUAL IBÉRICA RIESGOS PROFESIONALES S.A.

PROCURADOR: D. GERMAN MARINA Y GRIMAU

Apelado y demandado: D. Victorino Y XL LONDON MARKET LTD.

PROCURADOR: DªADELA CANO LANTERO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1199/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1199 /2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 885/2008, en los que aparece como parte apelante: TRANSPORTES HERCANSA, S.L., representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO BENEIT MARTÍNEZ, y como apelados: D. Victorino , XL LONDON MARKET LTD, representados por la Procuradora Dª ADELA CANO LANTERO; DUAL IBERICA RIESGOS PROFESIONALES S.A. representada por el Procurador D. GERMAN MARINA, y GRIMAU, AON GIL Y CARVAJAL, S.A.CORREDURIA DE SEGUROS, representada por el Procurador D.JOSE ANTONIO VICENTE-ARCHE RODRIGUEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1199/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Elena O?Connor Oliveros Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid se dictó con fecha 29 de Abril de 2008 sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Estimo en parte la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Beneit Martinez en nombre y representación de Transportes Hercansa S.L. contra Don Victorino y Sindicato Lloyd 1209 London Markel LTD, declaro haber lugar parcialmente la misma y en su virtud condena a los demandados de forma solidaria a pagar a la actora la cantidad de 6.000 euros con los intereses del art.576 LEC y sin hacer expresa condena en costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. José Antonio Beneit Martinez, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia de 29 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario nº 1199/2007 en lo que concuerden con los actuales.

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante: TRANSPORTES HERCANSA, S.L., ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 29 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario nº 1199/2007, porque mediante la misma se le ha estimado en parte la demanda de reclamación de cantidad por importe de 125.000 ? de principal, más intereses legales y costas, reconociéndosele sólo 6.000 ?, por la pérdida de oportunidad de interponer recurso de queja contra la denegación preparatoria por la Audiencia Provincial de Zaragoza del recurso de casación en los autos del juicio de menor cuantía nº 277/ 2003 del Juzgado de 1º Instancia nº 12 de Zaragoza, donde fueron desestimatorias las sentencias dictadas en ambas instancias para la pretensión de la parte demandante: TRANSPORTES HERCANSA, S.L. La supuesta pérdida de oportunidad acaeció porque las demandadas condenadas no dieron traslado de las resoluciones necesarias al Letrado de la sociedad actora para que pudiera interponer la queja.

SEGUNDO.- El recurso de apelación consiste en reclamar que se estime íntegramente la demanda, citando y transcribiendo la parte recurrente numerosa doctrina de Audiencias, reiterando los argumentos de la demanda, que en evitación de repeticiones innecesarias se deben dar por reproducidos. La parte apelada se opuso a las alegaciones de la parte contraria insistiendo en la fundamentación jurídica de la Audiencia de Zaragoza para no tener por preparado el recurso de casación comentado, por virtud del Acuerdo adoptado en Junta General de 12 de diciembre de 2000 por los Magistrados de la Sala 1ª del TS, debiendo ponerse en relación con la reclamación de cantidad de la demanda en cuestión, que pasó, según refiere la propia apelante al folio 829 de autos, en la tercera alegación de su recurso contra la sentencia de 29 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario nº 1199/2007, de la cuantía inicial de 808.421,20 ? a la cantidad razonable finalmente reclamada de 125.000 ?. Lo cual significa que, en principio, para la viabilidad jurídica del recurso de casación habría sido necesario que la cuantía definitivamente reclamada fuera de 150.000 ?, por lo que no era posible tener por preparada dicha casación, salvo que hubiera tenido un tratamiento distinto el asunto litigioso por razón de la materia en sede jurisdiccional, según la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 1ª, Autos de 2-12-2008, rec. 267/2008, 14-4-2009, rec. 680/2008, 16-6-2009, rec. 151/2008 y 14-7-2009, rec. 92/2009 .

Ante dicha remota posibilidad, la juzgadora de instancia reconoció en la sentencia recurrida la cantidad indemnizatoria de 6.000 ?, con los intereses del artículo 576 de la LEC , cifra que no se puede reformar peyorativamente en esta alzada, puesto que con arreglo al principio de la "non reformatio in peius", no cabe empeorar el importe final de condena favorable a la parte apelante, quien parte en su recurso del reconocimiento, al menos, de lo que ya le fue concedido en la sentencia dictada en la primera instancia, en su condición de demandante, y como se ha razonado por esta misma Sección, mediante la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, de 24-4-2009, nº 197/2009 , rec. 401/2008, gravitando en torno a la denominada "pérdida de oportunidad ", que sería - como explica la STS de 12 de septiembre de 2005 - el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio. La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ("damnun cessans"); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. Por fin, el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 28-4-2009, rec. 1175/2007 , mantiene que las exigencias para la admisión de la casación derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración.

TERCERO.- La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de remota prosperabilidad de la reparación del perjuicio integral por pérdida de la oportunidad procesal, porque aún reconociendo la discrepancia existente a la hora de fijar la indemnización en tal supuesto, nos conduce a rechazar la cuantía de la indemnización solicitada en la demanda y en el recurso por este concepto. La moderación de la juzgadora de instancia al reducir el quantum solicitado, hemos de entender que se debe, no sólo a la imposibilidad material de que recayera decisión judicial resolviendo la queja, sino también a la consideración de su escasa probabilidad de éxito, todo lo cual daría lugar a favor del demandante, únicamente al reconocimiento de una indemnización por daño moral, lo que viene a equivaler a la decisión adoptada en la sentencia recurrida, en virtud del grado de frustración sufrida por la actora al ver impracticable su recurso de queja por la actuación negligente de la persona física demandada, que debemos confirmar porque su ponderación es conforme a la doctrina adaptada al presente caso, procedente de las SSTS de 12 de diciembre de 2003 EDJ2003/186265 y 9 de julio de 2004 EDJ2004/82653 ,considerando que el daño que ha quedado establecido es un daño estrictamente moral y no material, pues consiste en la lesión de un derecho inmaterial, y no puede afirmarse la producción además de un daño de esa última clase como ocurre en otros supuestos, donde no puede pretenderse en términos generales una absoluta equiparación del daño con el importe del pleito perdido o de la condena impuesta (SSTS. 16 de diciembre de 1996 EDJ1996/8577, 8 de abril de 2003 EDJ2003/9751 ), salvo que pudiera afirmarse con seguridad el éxito de la iniciativa procesal frustrada, en este caso del recurso de casación pretendido. Lo cual, no concurre, puesto que cuando de este daño moral se trata, debe acudirse a la doctrina de la llamada "pérdida de la oportunidad", y la indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto, pero también inevitablemente la consistencia de esa expectativa, el "pronóstico de viabilidad" de la postura jurídica del frustrado recurrente -como dice la sentencia del T.S. de 14 de julio de 2003 EDJ2003/50753 -, a efectos de la moderación de la responsabilidad (art. 1.103 CC ), siguiendo el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9811, 25 de junio de 1998 EDJ 1998/9875 y 26 de enero de 1999 EDJ 1999/308 .

CUARTO.- En suma, por todo cuanto antecede, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución judicial recurrida, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto por el artículo 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante: TRANSPORTES HERCANSA, S.L., contra la sentencia de 29 de abril de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid , recaída en el procedimiento ordinario nº 1199/2007, confirmando dicha resolución judicial con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.