Sentencia Civil Nº 551/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 595/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00551/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 595 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 601/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 595/2011, en los que aparece como parte apelante D. Emiliano representado por la procuradora Dña. CARMEN MEDINA MEDINA, y asistido por la Letrada Dña. PATRICIA BERZAL GARCIA, y como apelada SANDO PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A., representada por la procuradora Dña. ALICIA CASADO DELEITO , y asistida por la Letrada Dña. MARTA LOPEZ-FANDO PELAEZ y por último, y también como apelada Dña. Mariola y, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Medina Medina en nombre y representación de D. Emiliano , y por el Procurador D. Ramón Díaz Porgueres en nombre y representación de Dª Mariola , contra la mercantil "SANDO PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.A.", debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Emiliano al que se opuso la parte apelada SANDO PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Los compradores demandantes, don Emiliano y doña Mariola , ejercitan, frente a Sando Proyectos Inmobiliarios S.A., acción de resolución del contrato privado de compraventa celebrado por los primeros y Agofer S.L., (ahora Sando Proyectos Inmobiliarios S.A.,), el 4 de julio de 2007, sobre la vivienda y plaza de aparcamiento descritos en el mismo, y restitución de las cantidades entregadas a cuenta (26.482,50 euros cada uno de los compradores) más los intereses legales conforme a la legislación protectora del consumidor desde el requerimiento de pago efectuado el 4 de junio de 2008, minorándose en las cantidades que la demandada pueda acreditar como daños causados, alegando que la vendedora incumplió el contrato porque se obligó a gestionar la obtención del préstamo hipotecario con el que financiar el pago del precio aplazado y, sin embargo, la entidad bancaria Caja Madrid no autorizó la subrogación en el mismos, por lo que comunicaron a la vendedora, Sando Proyectos Inmobiliarios S.A., el 15 de abril de 2008, su renuncia a la compraventa por tal motivo, lo que reiteraron, pidiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, el 4 de junio de 2008, negándose a ello la vendedora que les instó a formalizar escritura pública de compraventa con entrega de llaves y abono del precio pendiente de pago y habiendo intentado los compradores posteriormente la obtención de un préstamo hipotecario, en fecha 30 de julio de 2008, Caja Madrid les denegó la solicitud, requiriéndoles nuevamente la vendedora para que cumplieran el contrato, habiéndoles causado perjuicios la vendedora porque para pago de las cantidades entregadas a cuenta obtuvieron un préstamo personal el 11 de junio de 2007 por importe de 56.000 euros que no pueden cancelar porque no se les devuelven las cantidades anticipadas; que son abusivas y nulas las cláusulas duodécima (porque prevé una cláusula penal para el caso de resolución del contrato por incumplimiento de una parte distinta, no recíproca, a la que prevé la cláusula sexta para el supuesto de resolución por incumplimiento de la otra), cuarta (porque obliga a subrogarse en el préstamo suscrito por el promotor para financiar la construcción) y vigésima (porque impone a la compradora los gastos que ocasione la operación de compraventa, el documento privado, el otorgamiento de escritura pública, la constitución y cancelación de condición resolutoria o cualquier otro tipo de garantía sobre las cantidades aplazadas, los intereses, comisiones, gastos y amortizaciones de los préstamos hipotecarios devengados); y, finalmente, que ha existido una causa sobrevenida que ha hecho imposible el cumplimiento y frustra el contrato por imposibilidad de cumplimiento de la condición, exigiendo la jurisprudencia para la eficacia de la acción resolutoria el incumplimiento voluntario.

La demandada se opone a la demanda alegando que cumplió su obligación de gestionar y obtener un préstamo hipotecario al promotor poniéndolo a disposición del comprador como vía de financiación que le permita el pago del precio, no siendo responsable de la denegación de la subrogación de los compradores efectuada por la prestamista por falta de solvencia, previéndose expresamente en el contrato la posibilidad de que la subrogación no fuera autorizada por aquélla, para cuyo supuesto se pactaron las consecuencias en la estipulación quinta ("Tampoco la subrogación surtirá efectos en el caso de que ésta no sea admitida por la Entidad Bancaria, por no acreditar la parte compradora la suficiente solvencia económica para la cobertura del pago de las cuotas que resulten. En este supuesto, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total del importe del principal del préstamo, una vez notificada la denegación de la subrogación por la Entidad Bancaria, debiendo en todo caso abonarlo en la fecha prevista para la firma de la escritura pública"), pero no se convino que la denegación fuera causa de resolución del contrato; que Sando Proyectos Inmobiliarios S.A., cumplió todas las obligaciones establecidas en el contrato y los compradores no cumplieron las suyas, por lo que éstos carecen de la facultad de resolver el contrato y pedir daños y perjuicios y la voluntad de aquélla siempre ha sido que se cumpla el contrato, por ser facultad de la parte cumplidora optar por la resolución o el cumplimiento con indemnización, en ambos casos, de daños y perjuicios conforme al artículo 1.124 del Código civil ; que los demandantes han incumplido las obligaciones siguientes: impago de 5.350 euros que, conforme a la cláusula segunda, letra d) debían abonarse mediante domiciliación bancaria, con vencimiento 4 de mayo de 2008 , originando gastos de devolución del recibo por importe de 372,67 euros; impago de 13.538 euros (7% de IVA) que debía abonarse, según la cláusula segunda , letra e) mediante cheque bancario en el acto del otorgamiento de la escritura pública; impago de 193.400 euros que, conforme a la cláusula segunda , letra e) debían abonarse en el acto de la escritura pública, bien mediante subrogación en el préstamo hipotecario que grava las fincas, bien por otros medios de financiación, en cuyo caso debía cancelar la hipoteca la vendedora; recepción de la vivienda en el momento en que se puso a su disposición (actas notariales de 23 de junio de 2008 y 21 de julio de 2008 ); que el incumplimiento de los compradores ha causado a la vendedora unos perjuicios, así: depreciación de la vivienda en suma de 57.600 euros (pactado el precio definitivo de la misma con garaje y trastero en 247.900 euros, sin IVA, una vivienda similar en la misma promoción tiene ahora un precio de mercado de 190.300 euros, sin IVA); gastos de comunidad de propietarios que han tenido que sufragarse por la vendedora desde junio de 2008, fecha en que debía haberse otorgado la escritura pública, hasta la contestación, ascendiendo tales gastos a 897 euros, más los que se devenguen durante la tramitación del procedimiento; Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los ejercicios 2009 y siguientes, correspondiente a la vivienda y garaje, abonados por la vendedora en suma de 332 euros; gastos de devolución de efectos impagados ya referidos, 372,67 euros; que las cláusulas del contrato se ajustan a la legislación protectora de consumidores y usuarios, concretamente: no obligan a la subrogación en el préstamo promotor sino que contemplan la opción; los gastos de cancelación de la hipoteca constituida por el promotor sobre las fincas, para el caso de optar el comprador por no subrogarse en el préstamo hipotecario, corren de cuenta y a cargo del vendedor; se establece con exactitud la fecha prevista para la entrega -finales de junio de 2008- y se contempla la facultad de resolución del comprador para el caso de que el vendedor incumpla su obligación de entrega en el plazo convenido -30 de junio de 2008- al igual que la facultad de resolución de la vendedora por incumplimiento de la compradora, con idénticas penalizaciones en ambos casos (el interés nominal anual de las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución equivalente al interés legal del dinero más tres puntos); la designación de notario corresponde a la parte compradora; se recogen expresamente los derechos de los consumidores recogidos en el artículo 5.4 del Real Decreto 515/1989 ; y se excluye expresamente el pago del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, que corre por cuenta de la parte vendedora; que la vendedora ha cumplido con su obligación de finalizar la obra y obtener licencia de primera ocupación en el plazo fijado y requerido a la parte compradora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de la vivienda en dicho plazo y todas las demás obligaciones; que no puede prosperar la acción de resolución del contrato a instancia de los demandantes y si se declara la resolución del contrato no procede devolución de cantidad alguna en aplicación de la cláusula penal a favor del vendedor por incumplimiento del comprador y moderación por el juzgador a la vista de los daños y perjuicios que se acredita causados a la vendedora. Y solicita en la contestación a la demanda, sin formular demanda reconvencional: "se dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda y se declare la resolución del contrato suscrito por las partes con fecha 04/07/07 por causa imputable a la propia actora, y se absuelva a esta parte de la condena al pago (...) que se solicita de contrario (...)".

La demandada, cuando contesta a las pretensiones de doña Mariola , inicialmente no demandante, ya que fue aprobada su intervención como parte demandante en auto de 8 de marzo de 2010, manifiesta, aparte de reiterar la contestación a la demanda de don Emiliano , que ha hecho varios ofrecimientos extrajudiciales justificados a los compradores, aceptando la resolución del contrato con devolución de parte de lo entregado (incluso, la devolución del 61%, cubriendo una mínima parte del perjuicio ocasionado), lo que han rechazado de plano y sin justificación alguna los compradores.

En la audiencia previa, la demandada hace referencia también a los perjuicios causados por tener que abonar los intereses del préstamo hipotecario.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: el objeto del litigio es la determinación de si concurre causa de resolución por incumplimiento imputable a la parte vendedora demandada en relación con el contrato privado de compraventa suscrito por las partes litigantes; en la demanda no queda claro si la causa de resolución contractual es un incumplimiento contractual imputable a la vendedora o, más bien, una renuncia a la compra por imposibilidad sobrevenida para los compradores, concretamente, por la denegación de Caja Madrid de la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario del promotor; si se trata de una renuncia, como hicieron saber a la demandada mediante escrito de 15 de abril de 2008, en el contrato no se prevé la posibilidad de renuncia a los nueve meses de la firma del contrato; y si lo pretendido es la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora relacionado con la denegación de la subrogación en el préstamo por parte de Caja Madrid, denegación acreditada, en las cláusulas cuarta y quinta del contrato queda claro que la parte vendedora informó a los compradores, en el momento de la firma, de las condiciones del préstamo hipotecario que había gestionado con la entidad Caja Madrid, optando entonces los compradores por subrogarse al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en cuantas obligaciones correspondían por dichos préstamos hipotecarios, manifestando a continuación, en la cláusula quinta , párrafo segundo, que "tampoco la subrogación surtirá efectos en el caso de que ésta no sea admitida por la Entidad Bancaria, por no acreditar la parte compradora la suficiente solvencia económica para la cobertura del pago de las cuotas que resulten. En este supuesto, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total del importe del principal del préstamo, una vez notificada la denegación de la subrogación por la Entidad Bancaria, debiendo en todo caso abonarlo en el fecha prevista para la firma de la escritura pública", de modo que ninguna previsión hacía el contrato de compraventa de que la denegación de la subrogación en el préstamo a la parte compradora obligara de alguna manera a la parte vendedora o facultara a la compradora a renunciar a la compra como pretendió; y no habiendo incumplimiento contractual alguno por parte de la vendedora, ni cláusula en el contrato que faculte a los compradores a resolver el contrato por la denegación por la entidad bancaria de la subrogación en el préstamo hipotecario otorgado a la promotora, la pretensión de resolución del contrato debe ser desestimada; y, en consecuencia, desestima la demanda y condena a la parte actora al pago de las costas causadas.

El codemandante don Emiliano interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: la sentencia enjuicia el hecho principal controvertido sin tener en cuenta la normativa protectora del consumidor y la jurisprudencia aplicable a supuestos análogos; si bien la concesión del préstamo hipotecario se había denegado por la entidad Caja Madrid, la demandada se había comprometido a la concesión a tenor de lo dispuesto en el contrato de compraventa suscrito por las partes; el contrato era de cosa futura y no existía cláusula o modo admitido en derecho para poder resolver el mismo a pesar de tratarse de cosa futura y versar sobre inmueble sobre el cual no había podido manifestar en el momento del contrato su total conformidad, al no haberse terminado, no siendo una compraventa pura, sino futura o promesa de vender y comprar; se prohíben, en los contratos celebrados con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato y por ello se prohíbe la imposibilidad de resolver el contrato por cualquier medio admitido en derecho, más si es por causa sobrevenida y no querida ni creada por el comprador; al tratarse de un bien de tracto sucesivo, se prohíben expresamente las cláusulas que limiten u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y el tribunal tiene que cuantificar el derecho omitido en el contrato de adhesión en su día suscrito; la demandada se obligó a tramitar y gestionar el préstamo hipotecario y la entidad bancaria lo denegó sin mediar la demandada en la obtención de financiación a los compradores y ello es incumplimiento contractual que debe dar lugar a la resolución del contrato; la propia demandada pide en la contestación que se declare la resolución del contrato minorándose las cantidades entregadas con el importe de los daños y perjuicios ocasionados a la demandada, cuando el contrato ya se encontraba resuelto antes de la interposición de la demanda y no cabe solicitar daños y perjuicios desde la primera notificación efectuada a la demandada de que no se pudo hacer frente a la compra de la vivienda futura por la denegación del préstamo; no se pudo obtener préstamo hipotecario de otra entidad por las circunstancias económicas que variaron las condiciones exigidas para obtenerlo; la formalización del contrato no puede dejarse al arbitrio de un tercero, Caja Madrid; la demandada no ha aportado el contrato de seguro para garantizar las cantidades entregadas a cuenta y es incumplimiento establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio ; en el contrato existen cláusulas abusivas porque no reconoce la facultad del comprador de resolver el contrato; no se pudo reclamar a la aseguradora porque no existe la misma.

SEGUNDO.- El artículo 1.124 del Código civil concede a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos.

Constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbe; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el accionante tiene que aparecer como fiel cumplidor y quien pretenda resolver no debe haber incumplido las obligaciones que le corresponden, con mayor incidencia si se trata de esenciales.

La obligación esencial de la compradora es el pago del precio, causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa, cuyos plazos y condiciones se convienen, en el presente supuesto, en las cláusulas segunda, tercera, cuarta y quinta del contrato.

La prueba practicada acredita el cumplimiento de la vendedora de sus obligaciones contractuales esenciales así como que estaba en disposición de cumplir con la entrega de los inmuebles vendidos a los actores en el plazo pactado (terminación de la vivienda, obtención de licencia de primera ocupación y disposición de entrega en las condiciones pactadas antes del 30 de junio de 2008 ), mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa con simultáneo pago del precio aplazado en alguna de las formas previstas en el propio contrato; y está acreditado que la parte compradora incumplió las suyas al no comparecer injustificadamente para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con simultáneo pago del precio aplazado, ya que previamente pretendió desistir unilateralmente del contrato por no autorizar la entidad bancaria que había concedido préstamo hipotecario al promotor, la subrogación de los compradores en el mismo, ni obtener otra vía de financiación para pagar la parte del precio pendiente de pago que debía satisfacer en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de los inmuebles.

TERCERO.- La imposibilidad de cumplir la parte compradora con su obligación de pago del precio porque la entidad bancaria que concedió el préstamo hipotecario al promotor no autorizó la subrogación de aquélla en dicho préstamo o porque no pudo obtener de otra forma o por otra vía la financiación para el pago del precio aplazado, es algo ajeno a la vendedora ya que no se pactó en el contrato que su eficacia quedaba subordinada a la condición suspensiva de autorización para la subrogación por la entidad bancaria o de obtención de cualquier otro préstamo hipotecario.

La denegación por la entidad bancaria de la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario o la falta de obtención de éstos de otra vía de financiación no es imputable a la vendedora y en el contrato no se especifica como causa de resolución del mismo la denegación de la subrogación o de la concesión de un préstamo hipotecario, hasta el punto de convenirse en la cláusula quinta , párrafo segundo, lo siguiente: "(...) Tampoco la subrogación surtirá efectos en el caso de que ésta no sea admitida por la entidad bancaria, por no acreditar la parte compradora la suficiente solvencia económica para la cobertura del pago de las cuotas que resulten. En este supuesto, la parte compradora se obliga a pagar a la parte vendedora el total del importe del principal del préstamo, una vez notificada la denegación de la subrogación por la entidad bancaria, debiendo en todo caso, abonarlo en la fecha prevista para la firma de escritura pública. En ambos casos, Agofer S.L., se compromete a cancelar el/los préstamo/s hipotecario/s que grava/n la/s finca/s descrita/s en el exponendo II del presente contrato, siendo de su cuenta todos los gastos que por ello se originen".

El artículo 10 c) 3º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, impone el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, disponiendo en el artículo 10.4 de la misma Ley que serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.

No se aprecia en la cláusula contractual quinta , apartado segundo, desequilibrio entre las partes, ni que sea abusiva, ni vulneración de la previsión contenida en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de viviendas, en aquel particular del mismo por el que otorga al consumidor el derecho (artículo 6.4º ), "si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda", a ser informado con claridad del Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades, toda vez que la vendedora informaba al comprador, en el mismo contrato, en la cláusula cuarta , de las condiciones del préstamo hipotecario gestionado por ella, optando la parte compradora por la subrogación, eso sí, supeditada, conforme a la cláusula quinta , a la aceptación de la entidad financiera de tal subrogación, quedando obligada la parte compradora, caso de no autorizarse la subrogación, a satisfacer el precio aplazado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

CUARTO.- La imposibilidad de obtener financiación para pago del precio no permite a la compradora desistir unilateralmente del contrato de compraventa y habiendo cumplido la vendedora sus obligaciones e incumplido la compradora las suyas, a ésta no le asiste la facultad de "resolver" el contrato porque la vendedora no ha incumplido sus obligaciones esenciales sino la compradora las suyas, ni la facultad de "desistir" o "apartarse" unilateralmente del contrato porque no existe causa legal o pactada para ello.

El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio.

QUINTO.- Ni siquiera sería aplicable, de haberse invocado -que no se invocó-, la cláusula "rebus sic stantibus" porque, discrepando de lo alegado por el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, se trata de un contrato de compraventa (no promesa de compraventa) y, por tanto, de tracto único, aunque su objeto fuere un inmueble en construcción a la fecha de celebración del contrato (cuya consecuencia es que lo construido que se pretende entregar debe coincidir con lo convenido) o se pacte la forma aplazada del pago del precio, y la aplicación de la cláusula en este tipo de contratos es aún más excepcional que en los de tracto sucesivo, aparte de que las circunstancias exigidas para la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida no son de aplicación a supuestos como el presente y, en todo caso, no permitiría la resolución, sino la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones, dado que su aplicación exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada.

Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus", la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: "(...) la Sala 1 ª TS, ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras".

En este caso, si los demandantes pretendían adquirir una vivienda por un precio determinado, debieron haber previsto y examinado si contaban o podían contar con los suficientes medios económicos para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones antes de suscribir el contrato de compraventa, sin que puedan unilateralmente resolverlo o dejarlo sin efecto sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello, porque es tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código civil y que es, en definitiva, lo que pretende la parte demandante en el presente supuesto.

SEXTO.- Ninguna duda cabe que los compradores ostentan la condición de consumidores por cuanto son los destinatarios del bien y se trata de una relación de consumo con fines privados. Tampoco existe duda acerca de que el contrato de compraventa suscrito por las partes es un contrato de adhesión por cuanto en ciertos sectores de la contratación, como venta de viviendas en construcción, seguros o contratos bancarios, los contratos de adhesión son la regla general y debe presumirse que no han sido negociados individualmente, y si lo han sido, el profesional debe acreditar el hecho excepcional ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 6 de mayo de 2003 , Málaga de 2 de febrero de 2005 o Alicante de 14 de febrero de 2008 ), lo que aquí ni siquiera se ha intentado acreditar.

Ahora bien, la posible nulidad o ineficacia de alguna de las cláusulas que refiere el demandante, caso de producirse algún desequilibrio en los términos de la legislación protectora de consumidores y usuarios (desequilibrio que no consta), ninguna incidencia podía tener en el presente supuesto en que, frente a la pretendida resolución del contrato a instancia de la parte compradora, se ha declarado que no existe causa legal o contractual que autorice a la compradora para resolverlo ya que la vendedora ha cumplido con sus obligaciones contractuales esenciales y la compradora ha incumplido las suyas, lo que priva a ésta de la facultad de exigir la resolución del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, y tampoco existe causa legal o contractual que permita a la compradora desistir del contrato unilateralmente, ni resolverlo por imposibilidad sobrevenida, que son las únicas cuestiones que debían dilucidarse, toda vez que la vendedora no formuló reconvención.

En cualquier caso, la declaración de nulidad de las cláusulas duodécima y vigésima que refiere el demandante (ya hemos dicho que las cláusulas cuarta y quinta son válidas y que la vendedora ha cumplido con su obligación de gestionar y obtener el préstamo hipotecario en las condiciones pactadas, supeditada la subrogación de los compradores a la aceptación de la prestamista y dicha aceptación al cumplimiento de los requisitos de solvencia exigidos por ésta, no a la mediación de la promotora), en cuanto no llevan consigo la de las obligaciones principales (artículo 1.155 del Código civil y concordantes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), haría entrar en juego las previsiones de los artículos 1.124, 1455 y demás aplicables del Código civil y jurisprudencia que los interpreta, de modo que la compradora incumplidora no podría exigir a la vendedora cumplidora la resolución del contrato.

Es más, la cláusula duodécima no adolece de nulidad alguna; dicha cláusula prevé la facultad de la vendedora de optar por la resolución del contrato, cumpliendo los requisitos del artículo 1.504 del Código civil , o por el cumplimiento, ante el incumplimiento de la compradora de su obligación principal de pago del precio aplazado a sus respectivos vencimientos, al igual que la cláusula sexta prevé la facultad de la compradora de resolver el contrato (lo que no le impide optar por el cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios) si la vendedora no entrega la vivienda y plaza de aparcamiento en el plazo convenido (antes del 30 de junio de 2008); y también prevé la duodécima, para el caso de incumplimiento de la compradora con alcance resolutorio expreso y opción de la vendedora por tal resolución, la pérdida de la compradora, en concepto de indemnización y cláusula penal, "la cantidad que resulte de aplicar a las cantidades hasta la fecha entregadas a cuenta, un interés nominal anual equivalente al interés legal del dinero más tres puntos" (no la pérdida de la cantidad entregada), como prevé la sexta, para el caso de incumplimiento de la vendedora de su obligación de entrega en el plazo pactado por causa e ella imputable y opción de la compradora por tal resolución, la devolución de las cantidades entregadas más un interés nominal anual equivalente al interés legal del dinero incrementado en tres puntos, sin que, por otra parte, exista desequilibrio por el hecho de incorporar un contrato cláusulas penales distintas para el caso de incumplimiento de una u otra parte, ya que los daños causados por el incumplimiento, cuya liquidación se hace en la cláusula penal, no tienen por qué ser idénticos.

Y la posible nulidad total o parcial de la cláusula vigésima carece de transcendencia alguna porque afecta a obligaciones accesorias y, en todo caso, resulta inaplicable al supuesto presente.

SÉPTIMO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (número 238/2010), de 28 de julio de 2010 : "Lo que pretende la Ley 57/1968, que trasladó al ámbito de las viviendas libres la regulación existente desde el D 9/1963, de 3 de enero , respecto de las viviendas de protección oficial, es garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente por el comprador de la vivienda si la construcción no llega a iniciarse o si no concluye en el plazo previsto, o no llega a obtenerse la cédula de habitabilidad o la licencia de ocupación de la vivienda (art. 1.1 , en relación con los arts. 2a ) y 4 L 57/1968). Producidas estas circunstancias, el art.3 permite al comprador resolver el contrato exigiendo del promotor y de las entidades garantes la devolución del dinero entregado anticipadamente incrementado con los correspondientes intereses legales. La L 57/1968 es aplicable a los supuestos en los que el promotor-vendedor pretenda obtener de los compradores de viviendas en proyecto o construcción cantidades anticipadas antes de iniciar la construcción o durante la misma. El art. 3 L 57/1968 dispone: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el 6% de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. El contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el tít. XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente". Por lo tanto, según lo dispuesto en el primer párrafo de este art. 3 , el comprador podrá resolver legalmente el contrato de compraventa cuando: a) haya transcurrido el plazo previsto de iniciación de las obras y éstas no hubieran comenzado; b) cuando hubiera transcurrido el plazo para entregar las viviendas y éstas no se hubieran entregado a los compradores. Además, el art. 2 de la Ley dispone que: "el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad".

En este caso, la promotora-vendedora terminó la vivienda, obtuvo la licencia de primera ocupación y puso aquella a disposición de los compradores dentro del plazo previsto en el contrato, de modo que ninguna incidencia puede tener el cumplimiento o incumplimiento por la demandada de la obligación de garantizar la devolución del dinero entregado anticipadamente.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Emiliano , representado por la Procuradora doña Carmen Medina Medina, contra la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 601/09) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.