Sentencia Civil Nº 551/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 933/2009 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 551/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DÑA. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 933/2009

JUICIO Nº 1105/2007

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ADOSADOS RAFAGEDU que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA JOSE ANAYA BERROCAL y defendido por el Letrado D. JOSE JAVIER ALONSO ARBEO. Es parte recurrida Felicidad que está representado por el Procurador D. SANTIAGO SUAREZ DE PUGA BERMEJO y defendido por el Letrado D. ABALOS NUEVO, ANGEL, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de junio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, desestimando integramente la demanda formulada por la mercantil ADOSADOS RAFAGEDU, SL., representada por la Procuradoras de los Tribunales doña Julia Soria López y asistida del Letrado don José Javier Alonso Arbeo, contra DOÑA Felicidad , representada por la Procuradora doña María Eulalia Durán Freire y asistida del Letrado don Angel Abalos Nuevo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora." .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de octubre de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Adosados Rafagedu S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, infracción de normas o garantías procesales según dispone el artículo 459 de la LEC ; infracción de los artículos 426.1 , 427.1 y 3, en relación con el artículo 338.2 de la LEC ; infracción del artículo 24 de la Constitución .En segundo lugar, cuestión prejudicial administrativa, falta de competencia,recamación económica administrativa, infracción de los artículos 88 , 226 , 227.4 y 235 de la LGT 58/2003, caducidad e infracción del artículo 42 de la ley de ritos civiles; infracción de los artículos 88, 21 y 75 de la LGT , respecto de la repercusión del IVA. En tercer lugar, infracción de la doctrina jurisprudencial sbore la exceptio non rite adimpleti contractus, necesidad de presentar reconvención. En cuarto lugar, error en la valoración de la prueba pericial, practicada de contrario. Por todo lo expuesto solicita que se declare la nulidad del juicio oral, ante la falta de admisión de la prueba pericial solicitada en la Audiencia Previa, y subsidiariamente, que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentncia cofnorme a lo solicitado en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por la representación proceal de Dª. Felicidad , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-: Sobre la primera alegación realizada por la parte recurrente, se estará al contenido del auto dictado por esta Sala en fecha 11 de marzo de 2010 , obrante en el correspondiente rollo, que contenía los razonamientos por los que no se admitía la prueba pericial solicitada.

TERCERO.- Sobre la segunda cuestión, vulneración del artículo 42 de la LEC , por prejudicialidad administrativa, habrá que hacer constar que de acuerdo con el citado precepto los tribunales civiles podrán pronunciarse sobre estas cuestiones directamente y sin ambages, si bien con la limitación de que su decisión no generará cosa juzgada fuera del proceso, ni surtirá efecto alguno fuea del mismo, ni siquiera entre las mismas partes. Al no existir la pendencia de recurso administrativo alguno, sobre la cuestión objeto de debate, el Juez de Instancia ha entrado a examinar el fondo del asunto, luego no se puede alegar vulneración del artículo citado. Debiendo tenerse en cuenta además que tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. de Madrid de 24 de febrero de 2001 : "No cabe la menor duda que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra del art. 1.544 del C.C . definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 del C.C . ) y de otra el precio cierto ( arts 1.543 y 1.545 del C.C . ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art. 1.599 del C.C . ) requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada como se desprende de los arts 1.592 y 1.593 del C.C . que, aun cuando se orientan a regular la forma de entrega y aceptación de la obra según el sistema de pago pactado, reflejan distintas modalidades en que la retribución puede estipularse tales como el ajuste a tanto alzado no susceptible de ulterior alteración, la división de la misma según la pieza ejecutada si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre si o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278 del C.C . ) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos. Por lo que al segundo extremo del motivo se refiere, relativo a la reclamación 711.360 ptas. en concepto de IVA debe partirse de la normativa vigente sobre el denominado IVA (impuesto sobre el valor añadido regulado por Ley 37192 de 28 de Diciembre ) que en aplicación del presente caso podemos concretarla en los siguientes preceptos: En el art. 1° se dice que "El impuesto sobre el Valor Añadido es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en esta ley , las siguientes operaciones: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. En el art. 4° que "Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. En el art. 75 que "Se devengará el impuesto: 2°) En las prestaciones de servicios, cuando se presten, ejecuten o efectúen las operaciones gravadas. En el art. 78.1 "La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas. En el art. 84.1 Que "Serán sujetos pasivos del impuesto:

1) Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al impuesto, salvo lo dispuesto en el numero siguiente", y finalmente en el art. 88.1 a propósito de la repercusión del impuesto que "Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta ley , cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos".

2) Que "La repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento análogo, que podrán emitirse por vía telemática, en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente. A estos efectos, la cuota repercutida se consignará separadamente de la base imponible, incluso en el caso de precios fijados administrativamente, indicando el tipo impositivo aplicado".

3) Que "La repercusión del impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura o documento análogo correspondiente".

4) "Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo".

5) "El destinatario de la operación gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo de dicho impuesto".

6) "Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa".

Partiendo de esta normativa no cabe duda alguna que el indiscutido contrato de arrendamiento de servicios entre el hoy apelante y el demandado se encuentra sujeto y sometido a la legislación reguladora del citado impuesto ( art. 1 y 4 de la L.I.V.A . ) y que su importe, cualesquiera que fueren las estipulaciones entre las partes, puede ser repercutido sobre el demandado ( art. 88.1 de la L.I.V.A ) a la luz de la legislación antes expuesta. Así las cosas, la cuestión a determinar es si el hoy apelante puede percibir el importe de la cantidad reclamada del demandado por haber cumplido además puntualmente con el resto de las obligaciones que el precitado precepto le impone. Antes sin embargo, teniendo en cuenta lo ordenado en el núm. 6 de dicho precepto debe el Tribunal plantearse si estamos en presencia de un supuesto de incompetencia de jurisdicción, que por su carácter de orden público obliga a esta Sala a resolverla ( art. 9.6 LOPJ ). A pesar de que la lectura literal de dicho precepto parezca conducir a una incompetencia de jurisdicción para resolver este extremo, lo cierto es que semejante conclusión no resulta lógica y es que por mas que la ley trate de canalizar los problemas en torno al IVA a través del procedimiento económico-administrativo, no debemos olvidar que estamos en presencia de una pura reclamación civil que debe resolverse dentro del ámbito de la misma porque los procedimientos administrativos tienen como finalidad la revisión de actos administrativos y no la resolución de controversias civiles y porque las reclamaciones económico-administrativas se dirigen siempre y en todo caso frente a actos previos de la Administración tributaria y en el caso de autos no se parte de acto administrativo alguno, y por ello no se alcanza a comprender a través de qué vía podría reclamar el contratista el tributo si no es por medio del cauce de la jurisdicción ordinaria o civil. Por ello, al menos en este caso concreto, no procede estimar que el orden jurisdiccional civil sea incompetente para conocer de la demanda de condena a la cantidad procedente de IVA " . Por lo tanto el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- Expuesto lo anterior habrá que determinar si en el caso concreto que nos ocupa, concurren los requisitos para la repercusión del IVA reclamado. Sobre la primera factura, no existe ningún tipo de problema, ya que la parte demandada reconoce haberla recibido, reconociendo la misma que el importe final de la obra asciende a 3.351,70 €, que es la cantidad facturada, a la que se le añade el 16 % de IVA, que es el porcentaje pactado en el contrato. Sobre la segunda factura, considera la Sala que tampoco existe problema alguno, ya que los conceptos en ella descritos , vienen determinados por las entregas a cuenta realizadas por Dª. Felicidad , que aparecen perfectamente detalladas en los recibos aportados en los documentos 21- 24 de las actuaciones. Estas entregas a cuenta, no constituyen factura, estando todas emitidas en el mes de junio de 2005. Apareciendo en el contrato firmando entre las partes, en el pliego de condiciones generales, que en el importe de los trabajos no está incluido el IVA, que será el 16% incrementado en factura. Y esto es lo que se hace en el documento nº 2, se emite, en fecha 12 de agosto de 2005, la factura correspondiente a la entrega de dinero realizada y al parte de trabajo, especificando la cantidad entregada y el trabajo realizado,su importe, y el IVA a aplicar, que asciende a 3.029,28 €. Por todo lo expuesto el motivo debe ser admitido.

QUINTO.- Por último se analizará la alegación sobre la infracción de la jurisprudencia sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, o cumplimiento defectuoso, argumentando que es necesario presentar reconvención. Sobre esta cuestión se debe tener en cuenta la necesidad de que conste en autos la reclamación practicada para la subsanación de aquella circunstancia que es contraria a las garantías constitucionales, o bien la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado, tan pronto como conocida la violación hubiere lugar a ello, con la consiguiente protesta formal en el supuesto de que no se produzca la subsanación pedida (S. 14-19-1.992). De no ser así podría hacerse depender de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego. ( STC 30/86 de 20 de febrero ). Añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubre ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ). En el caso de autos, esta excepción era conocida por la parte desde el mismo momento de oposición al monitorio, y también en la contestación a la demanda, no haciendo referencia alguna sobre esta cuestión en la Audiencia Previa, ni haciendo referencia a lo dispuesto en el articulo 408 de la LEC , por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Entrando en el fondo de la cuestión se observa que los desperfectos aparecen valorados según el informe pericial en la cantidad de 4.400 €, cantidad que debe ser restada a la cantidad reclamada por la actora de 6.917,25 €, quedando a deber la cantidad de 2.517,25 €. Por todo lo expuesto procede la estimación parcial de la demanda y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Adosados Rafagedu S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que:

Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Adosados Rafagedu S.L., condenando a la demandada Dª. Felicidad , a abonar a la entidad actora la cantidad de 2.517,25 €, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.