Sentencia Civil Nº 551/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 160/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00551/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7002692 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 160 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 460 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

MB

De: Antonieta

Procurador: MARIA BELEN AROCA FLOREZ

Contra: PROMOTORA DE VIVIENDAS SANCHEZ PRIMO,S.A.

Procurador: MARIA TERESA UCEDA BLASCO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 460/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Doña Antonieta , y de otra, como Apelada-Demandada: Promotora de Viviendas Sánchez Primo S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey, en fecha 14 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Dña. Antonieta contra PROMOTORA DE VIVIENDAS SANCHEZ PRIMO S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en este proceso'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Doña Antonieta , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de julio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación tenía por objeto la resolución del contrato de compraventa de fecha 6 de octubre de 2006 suscrito por PROMOTORA DE VIVIENDAS SANCHEZ PRIMO S.A y la actora Dª. Antonieta al no haber cumplido la vendedora la obligación de entrega en el plazo estipulado sin que la Sra. Antonieta según la cláusula novena de aquél le hubiera concedido 'nuevo plazo de entrega' mediante 'cláusula adicional'.

La actora, Sra. Antonieta , ante el incumplimiento de la vendedora solicitó que se declarara 'rescindido y resuelto el contrato de compraventa de fecha 6 de octubre y sus anexos de fecha 18 y 30 de enero de 2007', y se condenara a la vendedora/demandada a devolver las cantidades entregadas, el seis por ciento en concepto de intereses calculadas anualmente sobre estas cantidades y en concepto indemnizatorio el 15% de lo entregado -cláusula penal- Y las costas.

SEGUNDO.-Está admitido por la demandada que suscribieron el contrato de compraventa de una vivienda sobre plano y sus anexos, y que se retrasó en la entrega según los plazos indicados en el contrato, pero sin que ello pudiera calificarse de incumplimiento no solo por concurrir 'fuerza mayor' determinante del retraso en la entrega de toda la promoción sino por haber sido consentido el retraso por la actora quien manifestó su interés en el retraso por motivos de disponibilidad de dinero - obtención de ingresos con los que atender el pago- antes de llegar la fecha de entrega, y después manifestando su conformidad; según la demandada aceptó en todo momento el retraso, quedando probado esto y 'la concesión de la prórroga' a través de su comportamiento porque no solo no manifestó su voluntad de resolver el contrato sino que gestionó sabiendo que había sido emitido el certificado final de obra con un retraso de cuatro meses la subrogación del crédito hipotecario con Caja Madrid -se aprobó la subrogación el 4 de marzo de 2009- y tras ser requerida para la firma de la escritura no alegó su voluntad de resolver por el retraso sino todo lo contrario, visitando la vivienda, y fue tras esto que objetó 'la existencia de una servidumbre (de paso por una de su 5 terrazas a la instalación de antena TV y presencia o más bien contigüidad, del hueco de ascensor en esa misma terraza)' considerando que ello debería ser consentido por ella, haciendo una serie de peticiones pero nunca alegando el retraso como causa o motivo de resolución de la venta. Y fue tras no ponerse de acuerdo que ha pretendido resolver alegando incumplimiento por retraso, que entiende no procede.

No solo no procede por haber consentido la parte el retraso sino porque concurriría la excepción de 'fuerza mayor', artículo 1105 CC y estipulación novena del contrato, como excepción al cumplimiento del plazo. Fuerza mayor que según la parte sería la paralización de la empresa derivada de las Diligencias penales tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Arganda del Rey -Diligencias previas 2240/2005- que dictó auto de entrada y registro en la sede de la promotora interviniendo 'la práctica totalidad de los documentos' y soportes informáticos, y si bien tras levantarse el secreto de las actuaciones penales -febrero de 2006- se comenzó a devolverles la documentación intervenida, no por ello el funcionamiento fue el normal. Siendo a la fecha de la firma del contrato, 6 de octubre de 2006, el funcionamiento de la demandada dificultoso. Según la demandada este hecho fue causa del retraso, sobre todo debido la falta de 'diligencia en la devolución los instrumentos y efectos esenciales para el normal desenvolvimiento de la empresa' -sic-. Concluyendo que el retraso no sería en ningún caso reprochable a la misma.

Por último rechazó que el retraso habido fuera causa de resolución del contrato atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se remitía en el apartado noveno de la fundamentación jurídica -página 18 de su contestación a la demanda-.

TERCERO.-La Juez de instancia atendiendo a la prueba documental -documentos 9 al 26- de la demandada declaró probada la concurrencia de 'caso fortuito' exonerando de responsabilidad por el retraso a la demandada.

Según la Juzgadora 'la entrada y registro decretada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de esta localidad, que aconteció un año antes a la firma del contrato de compraventa cuya resolución se pretende y el retardo por dicho Juzgado en devolver la documentación ...' constituye un caso fortuito porque era algo ajeno a la voluntad de la demandada, imprevisto aún siendo previsible y que imposibilitó el cumplimiento dentro del plazo pactado, porque el retraso en la entrega de la documentación -proyectos, licencias etc, provocó retraso en la promoción.

La actora apela porque considera en términos generales que la sentencia no es ajustada a derecho, y en concreto por haber sido infringidos los artículos 217LEC y 1124 , 1281 , 1105 y 1183 del Código Civil lo que desarrolla en las alegaciones tercera y cuarta, en las que expone cuál es la razón no solo de su discrepancia sino de la demanda; reitera en primer lugar que no consintió el retraso, causa alegada por la demandada aunque omitida en la sentencia, y que en ningún caso procedería por falta de prueba, y, en segundo lugar, niega el caso fortuito como causa de exención de responsabilidad de la promotora, por tanto justificadora del retraso al no serle oponible porque la vendedora-promotora es quien asumía el riesgo de la entrega, debiéndose estar a lo pactado, pero es más, en este supuesto no existe relación causa-efecto entre el evento y el resultado, que serían las actuaciones penales previas a la contratación y el retraso en la entrega de la vivienda.

Recurrió así mismo el pronunciamiento en costas, solicitando que se dejara sin efecto como consecuencia accesoria de la procedencia de su recurso, y en todo caso al haberse estimado la fuerza mayor alegada de contrario, no notificada antes del inicio de este proceso, que no se le impusieran las costas.

La actora se opuso al recurso en primer lugar rechazando las alegaciones referidas a la interpretación errónea del artículo 1105 del Código Civil , reproduciendo lo alegado tanto en su contestación como en conclusiones; en definitiva considerando correctamente interpretada la norma y la prueba, derivando de las diligencias penales, no de 'la entrada y registro' sino de toda la actuación judicial ocurrida después de la firma del contrato, en concreto, la tardanza en la devolución de la documentación intervenida por el Juzgado, que provocó que se produjera el retraso en cadena en la marcha de las obras, lo que fue debidamente explicado por la Sra. Tamara en el acto del juicio, más aún porque no solo la apelada estaba ejecutando estas obras sino otras. Ese retraso no era previsible y aún siéndolo era inevitable, por lo que entendía que no le era imputable y que además fue mínimo, 'solo cuatro meses después de la fecha prevista'.

Concluyó afirmando que 'estos hechos constituyen la causa eficiente del retraso. Son completamente ajenos a mi representada y además, como se dijo, imprevisibles e inevitables, haciendo actuado ... con toda la diligencia exigible y habiendo adoptado todas las medidas y agotado todos los medios racionales a su alcance para solventar el problema'. Por lo que solicitaba que fuera desestimado el recurso.

Y a su vez añadió ante las referencias contenidas en el recurso a no haber consentido el retraso la actora, que ello no se ajustaba a la realidad. Y que en todo caso este motivo, si no se considerara que hubo fuerza mayor, sí sería razón para desestimar la demanda porque sí había quedado probado, al margen de la causa anterior alegada por su parte, que el retraso fue consentido por las razones ya expuestas al contestar y acreditadas tanto documental como mediante la prueba practicada en el Juicio -interrogatorio de Sra. Tamara representante de la promotora y la testigo Sra. Begoña -.

CUARTO.-Ni en la instancia ni en esta alzada ha sido objeto de litigio que ambas partes suscribieron el contrato de compraventa de 6 de octubre de 2006 y sus anexos -de 18 y 30 de enero de 2007-; contrato en el que se pactó un plazo de entrega de las viviendas, cuyo incumplimiento sería causa de resolución salvo que la compradora consintiera 'en conceder a la parte vendedora un nuevo plazo para la entrega de la vivienda' lo que se haría constar en cláusula adicional.

Y asimismo quedó probado:

a.- Que el plazo de veinte meses 'aproximadamente' pactado de entrega no se cumplió.

b.- Que la actora ni firmó cláusula adicional ampliando el plazo cuando la obra no estaba terminada ni tampoco resolvió el contrato una vez transcurrido ese plazo ni después.

c.- Que concluida la obra, más de cuatro meses después la demandante, gestionó la subrogación del crédito hipotecario en Caja Madrid.

d.- Que fue requerida para el otorgamiento de escritura de venta, y que visitó la vivienda, comunicando su discrepancia por la existencia de una servidumbre, proponiendo soluciones pero sin negar su interés por adquirirla. Y solo al no ser atendida ninguna de sus propuestas comunicó su voluntad de resolver el 17 de marzo de 2009 por retraso en la entrega.

e.- Y por último quedó probado que antes de la firma del contrato litigioso, a consecuencia de las diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción de Arganda número 4, se dictó auto de entrada y registro, ocupando documentos de la promotora.

QUINTO.-Que no se cumplió el plazo de entrega no tiene como efecto la consecuencia pretendida por la actora en su demanda, que era la resolución del contrato. Pretensión que fundaba en la literalidad de la cláusula novena del contrato, siendo esto lo que reproduce en esta alzada, eso sí, tras rechazar la concurrencia de 'caso fortuito' que es el apreciado por la Juez en la sentencia, y negar a su vez el consentimiento por su parte del retraso que había sido causa primera de oposición a su petición resolutoria.

Entiende este tribunal una vez revisadas las actuaciones que concurre el motivo de error al valorar la prueba e infracción del artículo 1105CC porque en ningún caso puede entenderse como circunstancia imprevista e inevitable la ocupación de documentos de la promotora -servidor, sistemas informáticos, etc- a los que hace referencia la documentación aportada a los autos y declaraciones tanto de la propia parte -interrogatorio de la representante de la demandada- como de la testigo porque todo ello era anterior a la firma del contrato por lo que en ningún caso podía ser un imprevisto; no se discute que fuera un hecho inevitable pero sí sabido y conocido por la vendedora por lo que debió prever cuáles fueran los efectos tanto sobre la ejecución de la obra como respecto al otorgamiento de las escrituras en su caso. Pero es más, ninguna prueba existe que determine que esas diligencias penales, y en concreto, la intervención de la documentación existente en las oficinas de la promotora fuera causa del retraso en esta promoción, y que impidiera su conclusión conforme a la cláusula novena.

La apelada-demandada firmó un contrato en octubre de 2006 un año casi después del auto de entrada y registro -folio 105, documento 9- y después de haber sido levantado el secreto de las actuaciones -auto de 30 de enero de 2006- por tanto debió valorar si podría o no dar cumplimiento a ese plazo; plazo que fue fijado sabiendo cuál era la situación que podría derivarse de las diligencias penales. Saber qué documentación tenía, cuál necesitaba, etc. Y si no lo hizo solo a ella se le puede reprochar no a quien contrató, la compradora, que además no consta que tuviera algún conocimiento sobre dicha situación o riesgo, por tanto sin que lo asumiera ni se le pueda repercutir a la misma.

En consecuencia no ha lugar a declarar la concurrencia de caso fortuito, y por este cauce desestimar la acción resolutoria.

SEXTO.-Lo que ha de examinarse a continuación es si no entregada la vivienda en el plazo estipulado en el contrato de compraventa procedía la resolución por incumplimiento de la vendedora. En definitiva si ese retraso fue consentido por la demandante o no.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2012 , remitiéndose a la sentencia de 14 de junio de 2011 , concreta cuál es la jurisprudencia más reciente en relación a la acción que ha sido ejercitada por la demandante-apelante. Y esa jurisprudencia a tener en cuenta es la siguiente: 'La jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124Cc ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461CC ) en relación con el artículo 1445CC .

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Salaque el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato,porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100Cc , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio,se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligacionesque le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible»,expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolucióncuando se basa en un incumplimiento más aparente que real , pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimientoresolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin delcontrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de25 de junio de 2009 , y 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ).'

SEPTIMO.-El retraso en la entrega entiende este tribunal que en este caso concreto no es razón para resolver el contrato porque si bien se pactó a favor de la compradora la posibilidad de resolver si se retrasaba la vendedora en la entrega, salvo que le concediera un plazo adicional -esto siempre que no se hubiera concluido la obra-, también lo es que ni antes de ser terminadas las obras, existiendo por tanto el retraso, ni después resolvió el contrato; esto se produjo después de haber visitado la vivienda, y pretendido cambios derivados de una apreciada por ella 'servidumbre' que entendía le daba derecho a negociar, lo que evidenciaba su interés en la compra y el nulo efecto del retraso en el mismo.

De las propuestas contenidas en su carta ya concluida la obra y pendiente de la firma de la escritura, se comprueba que no era su voluntad resolver el contrato por 'retraso' sino cambiar u obtener modificaciones que nada tenían que ver con la causa que alega en su demanda. Y es solo tras no lograr ningún acuerdo, que instó la resolución por retraso; y en él fundamenta la resolución, obviando cuál fue su actitud, en definitiva, qué actos fueron los llevados a efectos antes de concluir las obras, ya rebasado el plazo pactado y sobre todo el ulterior, evidenciándose que el retraso en este caso no era esencial.

Valorada la prueba, toda ella, no solo el contrato sino éste conjuntamente con la actitud de la recurrente expresada en su carta y actos coetáneos también documentados, lo que quedó probado fue su consentimiento tácito a ese retraso; sin que él mismo pueda operar como causa resolutoria del contrato. Más aun cuando la propia demandada no ha justificado ni en su demanda ni al recurrir las razones por las que dejó pasar el tiempo sin hacer manifestación alguna referida al plazo de entrega, siendo su conducta desleal y contraria a la buena fe porque solo cuando no se accedió a sus peticiones, ajenas al retraso, procedió a instar la resolución por motivo nunca alegado, lo que no es de recibo.

OCTAVO.-La sentencia procede confirmarla en cuanto desestimatoria de la demanda, no habiendo lugar a imponer las costas de esta alzada al no confirmarse la sentencia por el motivo apreciado por la Juzgadora de instancia; en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394LEC apreciando la existencia de dudas de derecho generadas por la propia resolución de instancia, cada parte deberá abonar las causas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante Dª Antonieta contra la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia número 4 de ARGANDA DEL REY el 14 de julio de 2010 que se confirma en cuando desestimatoria de la acción resolutoria del contrato de compraventa suscrito por las litigantes Dª Antonieta y PROMOTOR DE VIVIENDAS SANCHEZ PRIMO SA.

Se confirma la sentencia igualmente en el pronunciamiento en costas.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada conforme a lo razonado en el fundamento octavo, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.