Sentencia Civil Nº 551/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 689/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00551/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 689/12

Asunto: FAMILIA 261/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.551

En Pontevedra a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de familia 261/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 689/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Vicenta , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. CARMEN VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelante-demandado: D. Federico , representado por el Procurador D. JOSE LUIS GÓMEZ FEIJOO, y asistido por el Letrado D. GEMA GONZÁLEZ ROMA; apelado-demandado: MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 7 mayo 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de adopción de medidas definitivas de guarda y custodia y alimentos, interpuesta por la Procuradora Dª Patricia Conde Abuin, en nombre y representación de Dña. Vicenta , contra su expareja D. Federico , debiendo adoptar las siguientes medidas:

1.Atribución de la guarda y custodia de la menor Candelaria a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.Como régimen de visitas a favor del padre, se establece el siguiente:

Fines de semana alternos desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo debiendo un familiar del padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Martes y jueves desde las 18.00 horas a las 20.00 horas.

Vacaciones de verano se dividen por quincenas en dos periodos

1er.Periodo. Desde el 15 de julio a las 20.00 horas hasta el día 1 de agosto a las 20.00 horas. Y del 15 de agosto a las 20.00 horas el día anterior al inicio del curso escolar a las 20.00 horas.

Vacaciones de Navidad:

1er.Periodo: desde las 20.00 horas del día de vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas.

2º.Período. Desde el día 31 de diciembre a las 20.00 horas hasta el día anterior a las 20.00 horas del inicio del colegio.

El periodo vacacional deberá escoger la madre en los años pares y el padre en los años impares, avisando por escrito, con una antelación mínima de 15 días a la parte que le corresponda escoger el periodo vacacional.

Vacaciones de Semana Santa: la menor estará en compañía del padre en los años pares y con la madre en los años impares.

Vacaciones de carnaval: Los años impares la menor estará en compañía de el padre y los pares en compañía del madre.

El día de la madre, la menor en caso de que el domingo este en compañía de su padre, podrá la menor estar en compañía de la madre desde las 14.30 horas hasta las 17.00 horas.

El día del padre, si es festivo o coincide en domingo y esta la menor en compañía de la madre, podrá la menor estar en compañía de su padre desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas. En caso de que no sea festivo, martes o jueves.

Tanto las recogidas como las entregas de la menor será en el domicilio materno, por familiar del padre, nunca por este, debido a las malas relaciones existentes entre las partes.

Todo ello sin perjuicio de lo que, en cada momento, acuerden los progenitores de común acuerdo.

3.-En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, y a cargo del padre, se fija la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que deberá hacerse efectiva por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La referida suma se actualizará anualmente, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC para el total nacional y para el año anterior a la actualización, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4.Gastos extraordinarios: serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiendo por tales, aquellos gastos de sanidad que no sean cubiertos por la Sanidad Pública, tales como gafas, prótesis, etc, así como libros y material escolar al inicio del curso escolar, excursiones escolares y todas aquellas actividades extraescolares o gastos que sean acordadas de común acuerdo o que se justifique su necesidad.

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Vicenta , D. Federico , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Federico .- Custodia.- En virtud del precedente Recurso por el apelante se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Adopción de medidas en relación a menores nº 261/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa, alegando que reclama la custodia de su hija menor Candelaria . Aduce que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba toda vez que se ha considerado erróneamente que ha estado en prisión año y medio, cuando solo ha sido unos meses, y durante los cuales tuvo relación con su hija en los bis a bis lo mismo que con la familia paterna con quienes mantenía contacto a diario y que ahora la madre no permite tener. No es bueno, sin embargo, mantener la relación con la tía materna habida cuenta de sus antecedentes psiquiátricos. El informe psicosocial no es relevante ya que Candelaria , la menor, dice que le gusta estar "regular" con su padre porque es lo que le dice la madre. No obstante se resalta en él que ambos padres están en condiciones de atender a la niña, siendo así que lo hizo como tal cuando convivió con ella, y hallándose totalmente adaptada a la familia paterna. Subsidiariamente solicita la custodia compartida.

Dª Vicenta se opone al recurso alegando que el apelante estuvo año y medio en prisión, y aunque vivían en un piso de la familia de él lo hacían aparte. Añade además que llevando la sentencia fecha de 7 de mayo todavía no ha recogido a su hija una sola vez.

La resolución a quo ha establecido la custodia a favor de la madre por considerar que la menor, que cuenta cinco años de edad, desde que nació estuvo al cuidado de la misma, habiendo salido el padre de prisión en junio de 2010 y habiendo nacido la niña en abril de 2007, la separación tuvo lugar en 2011. Vivían en un piso de la familia paterna pero independiente de esta. El padre es verdad que atiende afectivamente a la hija pero no le ha pasado pensión alimenticia alguna, aunque en ese momento no estuviera fijada pese a la delicada situación económica de la madre. El informe psicosocial refleja que los dos padres son aptos para ocuparse de la menor pero que dada la situación actual de estabilidad con la madre aconsejan que se mantenga la custodia con un régimen de visitas amplio para el padre con informe favorable del Ministerio Fiscal. Rechaza la custodia compartida habida cuenta de las malas relaciones entre las partes a la vista de las manifestaciones vertidas por el padre contra la madre en la celebración del juicio resultando nula la relación entre las partes.

Pues bien, este tribunal considera que la valoración de la prueba que se ha llevado en la instancia es absolutamente correcta con la prueba practicada, de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En efecto, ni una sola de las alegaciones del ahora apelante sirven para acreditar el pretendido error en la valoración de la prueba de la resolución de instancia toda vez que de un lado, la menor desde que nació ha vivido con su madre, sin que se haya precisado exactamente -cuando era de fácil acreditación- el tiempo que el Sr. Federico estuvo en prisión, solo consta que efectivamente salió en junio de 2010, y desde entonces estuvo viendo a su hija 8 meses hasta la separación en febrero de 2011, de junio a octubre solo dormía en casa los fines de semana. En el equipo psicosocial informó que había estado 14 meses en prisión. A lo anterior se une que el informe de dicho equipo psicosocial con arreglo al cual y, después de haber entrevistado tanto a los padres e hija como a la familia extensa, concluye que ambos progenitores presentan condiciones adecuadas para poder ocuparse de su hija y dado que la menor está adaptada a su situación actual considera que debe mantenerse estableciendo un amplio y flexible sistema de visitas de Candelaria con su padre de fines de semana alternos, períodos vacacionales compartidos y dos tardes semanales. Añaden: "Al mismo tiempo queremos resaltar la importancia de que ambos progenitores mantengan a Candelaria al margen de sus problemas de pareja, cesen en la dinámica de denuncias mutuas, eviten descalificaciones y comentarios negativos del otro progenitor delante de la menor y traten de establecer cauces de comunicación sobre la evolución, y que todo ello repercutirá positivamente en su desarrollo emocional".

En esta tesitura se concluye, como indicábamos, que efectivamente ambos progenitores cuentan con cualidades, aptitudes y actitudes para poder atender a la pequeña Candelaria , es más cuentan con voluntad de hacerlo, incluso con apoyo familiar de sus respectivas familias, así como de tiempo para dedicarle. Ahora bien, no podemos desconocer que la pequeña goza desde la separación en febrero de 2011 así como durante el tiempo que su padre estuvo en prisión con mayor presencia de su madre a cuyo cuidado se ha quedado, resultando en la actualidad perfectamente adaptada a dicha circunstancia, incluso a las visitas con su padre, lo que por su corta edad entendemos, con la juzgadora a quo, el ministerio Fiscal y el equipo psicosocial que debe mantenerse como más favorable para Candelaria dentro de un amplio y flexible régimen de visitas tal como se ha acordado. Asimismo este Tribunal valora negativamente que el ahora apelante no haya realizado esfuerzo alguno para contribuir al sostenimiento de Candelaria de manera estable en vez de hacerlo esporádicamente con la adquisición de algún que otro juguete o pieza de ropa bajo el subterfugio de que no existía resolución que lo determinase o bien -lo que resulta de más difícil comprensión todavía- porque no era firme, si es que los alimentos se debe desde la presentación de la demanda, y a fortiori es así toda vez que la verdadera voluntad de querer la custodia de la hija común comienza precisamente por su sostenimiento económico, además del afectivo. El motivo, en consecuencia, se desestima.

Por lo que respecta a la petición subsidiaria relativa a la solicitud de "custodia compartida" la STS de 25 de mayo de 2012 establece que "Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

En el caso que nos ocupa pidiendo únicamente el Sr. Federico la custodia compartida, si bien omitiendo en todo momento la forma de ejecución de la misma, y dejando de lado la cuestión relativa a la intervención del Ministerio Fiscal -cuyo informe favorable ya no se precisa por haber sido declarada dicha exigencia inconstitucional por STC de 17 de octubre pasado- es lo cierto que el interés superior de la pequeña Candelaria no pasa por la custodia compartida en tanto sus padres no mantengan una relación dentro de los términos de la normalidad como se pudo apreciar en el acto de la vista con nitidez, de la misma manera que lo había hecho y recomendaba ya el equipo psicosocial. No se compadece con dicha petición de custodia compartida lo ya resuelto en el sentido de que la niña se recoja en casa de la madre por un familiar del ahora apelante habida cuenta de las pésimas relaciones entre las partes.

SEGUNDO.- Recurso de D. Federico y de Dª Vicenta . Alimentos.- Aduce en este caso que no puede satisfacer la pensión de 250 € que se le ha señalado en la instancia atendiendo a la declaración de la renta de 2010 porque ahora mismo percibe 600 €, y su empleador le ha dicho que le va a despedir por causas económicas, asimismo ha de pagar un préstamo a su nombre y de la contraparte, una cuota a la Agrupación sectorial de Marisqueo a flote de 25 € y una cuota semestral a la Cofradía de pescadores de 12 €. Dª Vicenta cobra el subsidio por desempleo de 426 €, trabaja de mariscadora y en temporada alta en un Hotel de ahí que deba reducirse su contribución a los gastos de la menor en 100 euros para el caso de que no le concedan la custodia.

El actor manifestó en el juicio que se dedica al marisqueo con su padre y su hermana que son los dueños del barco por lo que gana 600 euros al mes. La niña va a un colegio público y además puede contar con el domicilio paterno para vivir toda vez que tiene una vivienda familiar independiente.

La declaración de Hacienda presentada en el año 2010 determina que entre junio y diciembre de dicho año percibió 8000 euros.

Por su parte Dª Vicenta percibe 426 euros de ayuda, y trabaja como mariscadora por la mañana, eventualmente en un negocio de hostelería por la tarde. En su recurso solicita que se le reconozcan desde la fecha de presentación de la demanda y en cuantía de 300 euros.

No aprecia tampoco el tribunal error alguno en la valoración de la prueba a la hora de establecer una pensión alimenticia de 250 euros a cargo del padre de Candelaria considerando los ingresos declarados de este oficialmente en 2010, que no quedan desvirtuados por su mera manifestación en el acto de la vista si es que no acompaña la declaración de la renta del año 2011 en relación a que cuenta con un hogar en el que poder vivir, por más que sea a costa de sus padres, circunstancia esta que no concurren en el caso de Dª Vicenta , lo que puesto en relación con las necesidades de la menor que cuenta con 5 años de edad y asiste a un colegio público, sin otros gastos extraordinarios justificados o alegados, entendemos que debe mantenerse la señalada por la resolución a quo.

Ahora bien, como apuntábamos más arriba los alimentos se deben desde la presentación de la demanda, tal cual solicita Dª Vicenta en su recurso por así venir establecido en el art. 148 del C. Civil : la obligación de contribuir a los alimentos nace desde que se solicitan y la cantidad fijada a cada mes es exigible desde la presentación de la demanda, y en modo alguno desde las fechas de la resolución definitiva o recaída en sede de provisionales-previas.

Desde luego que dicho pedimento no es extemporáneo por la circunstancia de que se hubiera renunciado a seguir el procedimiento de medidas previas a la demanda, toda vez que no cabe la renuncia a los alimentos provisionales ex art. 1814 del C. Civil por lo que respecta a alimentos futuros, el art. 6 del mismo texto legal excluye la renuncia en perjuicio de tercero (el menor) y finalmente, el art. 166 supedita dicha renuncia a la autorización judicial que, desde luego, no procede en este caso.

El recurso en este punto se estima.

TERCERO.- Del régimen de visitas.- En este punto Dª Vicenta solicita que se adecúe las vacaciones de Navidad y de verano a lo solicitado por ambos cónyuges: en el primer caso, Navidad, la primera parte de las vacaciones el padre y el segundo período la madre; y en el caso de las de verano los progenitores solicitan solo julio y agosto y la resolución incluye los días de junio y septiembre.

Por lo que respecta a la última cuestión, esto es las vacaciones de verano el Tribunal considera más beneficioso para la menor permanecer el mayor tiempo posible con los dos progenitores, y ello no es disponible para las partes, de ahí que el hecho de que se haya ampliado en la instancia parece adecuado y conveniente para los días de junio y septiembre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, hallándose de acuerdo ambos progenitores en los escritos de demanda y contestación sobre la distribución de dicho período no existe inconveniente en que se mantenga ya que no repercute de manera alguna a la menor Candelaria .

Por último, también solicita el Sr. Federico que las visitas entresemana se realicen en vez de en el domicilio materno en el Colegio directamente por su parte ya que cuenta con disponibilidad para ello, y de este modo también se libera a su familia que por la mala relación entre las partes es la que acudirá a dicho domicilio, y supone una mejor gestión verdaderamente el beneficio de la hija de la aludidas visitas.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la naturaleza del procedimiento y las dudas de hecho que se suscitan en la misma no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Federico representado por el Procurador D. José Luis Gómez Feijoo y estimando parcialmente el formulado por Dª Vicenta representada por el Procuradora Dª Patricia Conde Abuín contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio alimentos y custodia de menores nº 261/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa la debemos revocar y revocamos en el sentido de:

a)Atribuir el primer periodo de vacaciones de Navidad a D. Federico y el segundo a Dª Vicenta . Las visitas intrasemanales se realizarán recogiendo a la menor su progenitor en el colegio al que asista.

b) Los alimentos se deben desde la presentación de la demanda.

c) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente.