Sentencia Civil Nº 551/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1093/2011 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1093/11

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 497/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 46 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 551

Barcelona, diez de diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª . Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y Dª. Mª Luisa GUZMAN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº1093/11 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2011 en el procedimiento nº 497/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que son recurrentes D. Armando , D. Benjamín y D. Ceferino y apelado D. Lluis PARES SLy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Carreras Monfort, en nombre y representación de la mercantil LUIS PARES, SL., contra D. Armando , D. Ceferino y D. Benjamín , debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar al actor la cantidad de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (26.819,50 €), más los intereses legales y a las costas de la demanda.

Y que debo estimar parcialmente la demanda reconvencional deducida por los D. Armando , D. Ceferino y D. Benjamín , representados por el Procurador Sr. Joaniquet Tamburini contra LUIS PARES SL, condenando a esta parte a entregar y colocar los bienes muebles citados en los fundamentos de esta resolución en la vivienda de los Sres. Ceferino , sin expresa condena en costas de esta demanda reconvencional..'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CÓRDOVA..

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia

I.- La sentencia de instancia viene a resolver el conflicto habido entre los ahora litigantes como consecuencia de las obras de rehabilitación integral de la planta NUM000 del edificio sito en el PASEO000 NUM001 de Barcelona efectuadas por la constructora LUIS PARÉS, SL a instancia de los demandados D. Ceferino y D. Armando y D. Benjamín ; y lo hace (i) estimando íntegramente la demanda con la consiguiente condena de los demandados a abonar a la actora la suma de 26.819 euros en concepto de precio pendiente de pago por la obra, y (ii) estimando parcialmente la reconvención con la consiguiente condena de la contratista a entregar y colocar los bienes muebles citados en los fundamentos de dicha sentencia (tapiz y retablo).

II.- Los argumentos de la instancia que permiten llegar a tal conclusión son los siguientes:

1º 'Por todo lo expuesto, y no habiendo quedado acreditados los incumplimientos alegados por la parte demandada, puede concluirse que no fue hasta la reclamación del actor cuando surgieron las discrepancias, puesto que los demandados recibieron la obra en fecha 29 de mayo de 2009, según la citada Acta de recepción, que fue debidamente suscrita por los litigantes, en la que dando cumplimento a lo prevenido en el art.6 de la Ley de ordenación de la edificación quedó establecido el coste final de ejecución total de dicha obra en la suma de 469.124,53 € más el 165 de IVA, de los cuales quedaban pendientes de pagar 66.620,26 € más el 16% de IVA (pacto Primero) sin que se hiciera constar en dicho momento, ni tampoco en otro posterior, reserva alguna a dicho importe, habrá de presumirse que en dicho montante ya se habrían ajustado las discordias de contenido económico que pudieran existir entre las partes.'

2º No puede prosperar la reclamación formulada en la reconvención relativa a que el pago correspondiente a la partida reflejada en la certificación 11ª como FACHADA O CARPINTERIA EXTERIOR correspondía a RENTA CORPORACIÓN y no a los demandados 'pues, habiendo sido realizadas las obras por la parte actora (hecho no discutido), no son oponibles a la misma los pactos alcanzados por la parte demandada con un tercero, RENTA CORPORACIÓN, ajeno por completo a la relación jurídica existente entre las partes.'

3º 'Por último, debe abordarse la cuestión relativa al tapiz y el retablo que obran en poder de la actora, por no haber cumplido la parte demandada con su obligación de pago del recio pendiente. Ha quedado acreditado el hecho de su restauración a cargo de la parte actora, por lo que debe condenarse a ésta, tal y como resulta del Acta de recepción de la obra a entregar y colocar dichos bienes muebles en la vivienda de los demandados'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación e impugnación de sentencia

I.- La parte demandada -actora reconvencional- recurre la sentencia con siguientes argumentos:

1º La actora ha incumplido su obligación, y por tanto, no tiene la facultad de exigir a la otra parte el cumplimento de esa otra obligación reciproca cual es el pago de la cantidad reclamada en la demanda; concretamente ha incurrido en los siguientes incumplimientos contractuales: (i) la obligación de restaurar el tapiz y el retablo no quedaba limitado a su simple entrega sino que incluía su instalación y enmarcado, y el pago pendiente del precio de la obra quedaba condicionado a tal entrega; (ii) la contratista no renovó el aval entregado en garantía del adecuado cumplimento del contrato; (iii) incumplió el compromiso de la sustitución sin coste para los demandados de la carpintería exterior y fachadas; (iv) no cumplió su obligación de reponer el mobiliario interior de la vivienda, conceptuada como carpintería interior; (v) inundaciones padecidas con posterioridad a la entrega de la obra en la vivienda de los demandados; y (vi) retraso en la entrega de la obra.

2º La contradicción existente entre las dos certificaciones finales de obra emitidas por la contratista (una de 43.727,61 euros y otra de 226 euros) debe interpretarse a favor de los demandados y por tanto dar validez a la de 226 euros por cuanto tal diferencia obedece a la reposición de la carpintería interior que la contratista había extraído y destrozado sin autorización de la propiedad; habiendo sido abonado tal importe por necesitar imperativamente que se les entregaran los boletines para contratar los suministros de la vivienda.

Ahora bien, los asumen demandados su obligación de pago en concepto de carpintería interior del importe de 23.615,68 euros: 'Así pues, entre los expresados 43.500,97 € cargados por la actora en la citada certificación, son solo procedentes, la cantidad de 23.615,68 €, razón por la que la 11ª certificación debería haber reflejado un abono por la diferencia, esto es, 19.885,29 €.'

3º Los demandados no vienen obligados al pago del coste de la partida FACHADA O CARPINTERIA EXTERIOR, de modo que la contratista viene obligada a la devolución del importe de la misma que asciende a la suma de 41.202 euros, por cuanto incumbía a RENTA CORPORACIÓN abonar el mismo

4º Improcedente imposición de las costas de la demanda principal ante las dudas de hecho que concurren en el caso de autos.

II.- La recurrente concluye lo siguiente: 'En consecuencia de cuanto se deja alegado, es evidente que, no sólo mis mandantes no están en deber a la actora los 26.819,50 € reclamados en la demanda, sino que es LUIS PARES SL quién, dando por reproducidas nuestras alegaciones está en deber a mis mandantes la cantidad de 19.657,68 €, con más los 41.202,90 € que son objeto de la demanda reconvencional, sumando en total, un importe de 60.860,58 €.'

III.- La actora principal -demandada reconvencional- impugna la sentencia apelada de contario al entender que no viene obligada a entregar el tapiz y el retablo en tanto la propiedad no abone el precio pendiente de pago por la obra ejecutada por cuanto la parte incumplidora no puede exigir el previo cumplimento de la cumplidora: 'En definitiva mi representada hará entrega y colocará el tapiz y el retablo bien en el momento en que se proceda al pago de la suma adeudada, bien después de cobrar la suma que se le adeuda y solo de no hacerlo en ese momento, habrá incumplido su obligación, lo que generará entonces, pero no ahora, el derecho de los SRES. Ceferino Benjamín Armando a exigir de mi representada el cumplimento de la obligación en ese momento, pero no ahora, incumplida'.

TERCERO.- Cuestiones suscitadas en esta alzada

I.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por establecer que de los escritos expositivos de las partes se concluye que la relación habida entre los ahora litigantes consiste en el encargo efectuado por los demandados a la actora para que ejecutara la obra de rehabilitación de las viviendas de la planta NUM000 del inmueble sito en PASEO000 NUM001 de Barcelona.

II.- Pues bien, el art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artiso pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC )

III.- Dado el planteamiento del litigio en esta alzada efectuado por las partes, cuatro son las cuestiones a analizar:

1º La pretendida existencia de incumplimientos contractuales imputables a la contratista que le impidan reclamar el precio de la obra pendiente de pago.

2º El derecho de la propiedad de recuperar la suma 60.680,58 euros ya abonada a la contratista, correspondiendo 19.657,68 euros a la correcta liquidación de la obra y 41.202,90 euros al pago indebido de la partida de carpintería exterior (fachada).

3º Condena de la contratista a entregar y colocar el tapiz y el retablo.

4º Pronunciamiento en materia de costas de la instancia.

CUARTO.- Incumplimientos contractuales de la contratista

I.- La resolución de instancia viene a efectuar la oportuna liquidación de la relación contractual habida entre las entidades ahora litigantes, y así fija la cantidad adeudada por la propiedad en la suma de 26.819,50 euros.

II.- Pues bien, es de observar que los ahora litigantes suscribieron en fecha 5 de febrero de 2008 un contrato (doc.nº12 de la contestación a la demanda) en virtud del cual LUIS PARES, SL se obligaba a realizar las obras detalladas en su Anexo II por un precio de 395.625, 52 euros, más IVA, (i) precisando que 'cualquier trabajo no relacionado en el presupuesto del ANEXO I, aunque estuviera grafiado en el proyecto arquitectónico, no se entenderá incluido en la oferta del CONTRATISTA',y (ii) advirtiendo en su Pacto Sexto lo siguiente: 'El coordinador de Seguridad de los trabajos aquí contratados es el Sr. Sixto autor del estudio de Seguridad y salud. La Dirección Facultativa está representada por los Sres. Jose Enrique como Arquitecto proyectista y director y Sixto como Arquitecto técnico director, que a su vez son los mismos que el resto de la obra de PASEO000 NUM001 donde está integrada esta reforma. El Sr. Everardo actúa como representante personal de los Sres. Benjamín Armando Ceferino '

III.- En fecha 29 de mayo de 2009 las partes procedieron a suscribir el acta de recepción de obra prevista en el art.6 de la Ley de ordenación de la edificación LOE ), debiendo destacarse los siguientes extremos de la misma:

1º El coste total de la obra asciende a la suma de 469.124,53 euros, más IVA, de las cuales quedan pendientes por pagar 66.620,26 euros, más IVA.

2º Se procedió a la inspección detallada de la obra y no se encontró ninguna deficiencia, excepto las señaladas en el Anexo I, esto es, ajustar puerta salón-comedor, estantes de antigua estantería del salón y maneta de la caja de caudales.

3º La constructora se comprometió a sufragar los gastos derivados de los presupuestos de la empresa Taller de Restauració 2000 Ciutat Vella, SL para la reparación del tapiz y un retablo, obligándose a su entrega y colocación en la vivienda dos meses después de la firma del acta de recepción, esto es, el 29 de julio de 2009.

4º La propiedad abonó en ese acto la suma de 43.500 euros, quedando pendiente de pago la suma de 23.120,26 euros que hará efectiva una vez restaurado el tapiz y el retablo; haciendo entrega la constructora de avales bancarios por valor de 30.000 euros.

IV.- Con tal documento no parece que pueda existir duda alguna acerca de la obligación de la propiedad de abonar el importe reclamado en la demanda que asciende a 23.120,26 euros, más IVA, esto es, el total de 26.819,50 euros por cuanto obra en autos la factura girada por Taller Restauració 2000 Ciutat Vella, SL y abonada por la constructora, acreditativa de que efectivamente se han ejecutado los trabajos de reparación del tapiz y retablo.

V.- A tal conclusión no obsta los pretendidos incumplimientos de la constructora denunciados por la ahora recurrente, y ello por cuanto:

1º La reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 recuerda lo siguiente:

'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995.Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 )'

2º No puede pretender justificar la propiedad el impago de precio pendiente en atención a la falta de instalación del tapiz y de retablo cuando (i) dicho pago sólo estaba condicionado en el acta de recepción de la obra a la efectiva restauración de los mismos -no a su instalación- y (ii) la instalación venía garantizada por el aval bancario entregado por la constructora en fecha 30 de julio de 2009, exigible hasta el día 30 de octubre de 2009, en el que ya consta que tales muebles habían sido 'recientemente restaurados por CIUTAT VELLA, SL' (doc.nº15 de la contestación a la demanda)

3º Tampoco puede pretender justificar la propiedad el impago en la falta de ejecución de los trabajos recogidos en el Anexo I del acta de recepción por cuanto (i) en dicho documento no se condicionó el pago del importe adeudado a la efectiva ejecución de tales reparaciones, (ii) las mismas fueron expresamente garantizadas por aval bancario, y (iii) el demandado Sr Benjamín reconoció en el acto del juicio el cambio de la puerta del salón-comedor y asimismo que los estantes de la librería se cambiaron por el carpintero de Parés (min.13:50 VÍDEO I), sin que conste que la propiedad haya pagado el precio de 620 euros de dicha partida que aparece reflejada en el presupuesto de FONT FUSTERS, SL (doc.nº35 de la contestación a la demanda).

4º La pretendida obligación de renovación de avales carece de justificación alguna.

5º Ninguna prueba existe de que las pretendidas inundaciones de la vivienda de autos resulten imputables a la constructora demandante.

La única prueba practicada en autos al respecto es la certificación aportada por el Arquitecto Superior Sr. Everardo (doc.nº34 de la contestación a la demanda), sin embargo no puede desconocerse que dicho Arquitecto no era el director de la obra sino que actuaba en la misma en representación de la propiedad (doc.nº12 de la contestación a la demanda), luego sus manifestaciones sólo pueden valorarse como alegaciones de parte sin el necesario refrendo probatorio.

Obsérvese a este respecto que la parte demandada sostiene en su recurso de apelación que en el acto de la Audiencia Previa existió sintonía entre las partes 'al reconocer que los Sres. Jose Enrique y Sixto intervinieron en la obra como directores de la obra del total edificio, mientras que el Sr. Everardo lo hacía como Arquitecto director, exclusivamente, de la planta tercera de dicho edificio' ; sin embargo, una revisión de la grabación ha permitido a esta Sala constatar que no existió tal pretendida sintonía de las partes sobre la cuestión sino que la actora en todo momento mantuvo que el Sr. Everardo había sido designado como representante de la propiedad, mientras que Arquitecto Superior Sr. Jose Enrique y el Arquitecto Técnico Sr. Sixto ostentaban la dirección facultativa para toda la obra, incluido el piso de autos, y así efectivamente resulta del precitado documento nº12 de la contestación a la demanda.

6º No cabe advertir incumplimiento por retraso en la entrega de la obra cuando no se había pactado plazo alguno ni consta referencia a un posible retraso en al acta de recepción de la obra ni en las comunicaciones posteriores habidas entre las partes

QUINTO.- Liquidación de la obra

I.- Lo referido en el numeral anterior sirve para descartar la interesada reducción del precio de la obra en la suma de 19.885,29 euros en atención a considerar indebida la inclusión del coste de reparación de la carpintería interior.

En efecto, ya antes hemos referido la importancia del Acta de recepción de la obra en la que se reconoce adeudar la suma de 23.120,26 euros, y ello por cuanto se trata de un expreso reconocimiento por ambas partes del coste final de la obra y del precio pendiente de pago.

Sostiene la recurrente que la propiedad se vio obligada a firmar tal documento y a pagar la suma de 43.500 euros porque necesitaban que les entregaran los boletines para contratar los suministros de la vivienda. Pues bien, difícilmente podemos admitir la existencia de una voluntad viciada en la firma del Acta de recepción de la obra cuando dos meses después, y ya sin la premura derivada de recibir los boletines, los ahora demandados proponían el pago del importe adeudado mediante la entrega de un pagaré a 90 días (doc.nº3 de la demanda)

Es cierto que obra en autos dos Certificaciones de obra nº11 de distinto importe (doc.nº4 de la demanda y doc.nº1 de la contestación), pero tal circunstancia sólo acredita la existencia de discusiones entre las partes en torno a la liquidación final de la obra, y precisamente el Acta de recepción sirve para superar tales diferencias y concretar el importe adeudado por la propiedad.

II.- Por el mismo motivo no puede pretender la recurrente que resulte indebido el pago de la partida 5.03.1 FAÇANES por importe de 41.202,90 euros dado que se ha de insistir que la misma está incluida en la Certificación de Obra nº11, y ha sido aceptada/pagada por la propiedad, luego cualquier acuerdo de pago que al respecto pudiera tener con RENTA CORPORACIÓN no puede afectar a la constructora demandante.

Se ha de reiterar en este punto que la certificación aportada por el Arquitecto Superior Don. Everardo (doc.nº34 de la contestación a la demanda) carece de valor probatorio bastante para justificar lo ahora pretendido por la recurrente.

III.- En consecuencia, se ha de concluir con la instancia que la propiedad adeuda a la constructora la suma de 26.819,50 euros

SEXTO.- Entrega e instalación del tapiz y el retablo

I.- La constructora cuestiona la condena de instancia a entregar y colocar el tapiz y el retablo, apuntando en defensa de sus pretensiones que tal obligación 'nacerá una vez se haya abonado la deuda, por así haberse estipulado contractualmente en el acta de recepción'

II.- No entendemos correcta la interpretación que la ahora impugnante hace de lo pactado al respecto por las partes en el Acta de recepción de la obra, y ello por cuanto en tal documento no se condiciona la instalación de los referidos bienes muebles en la vivienda de autos al pago de precio pendiente de la obra sino que expresamente se indica que 'La entrega y colocación en la vivienda de estos dos elementos se realizará dos meses después de firma del acta de recepción'

Lo que resulta condicionado a la restauración del tapiz y el retablo es el pago del precio pendiente de la obra, pero no al revés.

III.- Por otro lado, difícilmente puede aplicarse a estos bienes, como sostiene la impugnante, el derecho de retención previsto en los arts. 1600 del Código Civil y 569-3 del Codi civil de Catalunya por cuanto lo que permiten dichos preceptos es retener el bien mueble sobre el que se ha efectuado la reparación en tanto no se pague el precio correspondiente a tal trabajo, pero en éste caso el precio pendiente de pago no se corresponde con los trabajos de restauración del tapiz y el retablo sino con los trabajos ejecutados por la constructora en la rehabilitación de la vivienda de autos

Recuérdese ahora que la constructora asumió la obligación de abonar el coste de la restauración del tapiz y el retablo por haber dañado los mismos durante la ejecución de los trabajos ejecutados en dicha vivienda (doc.nº16 de la contestación a la demanda).

IV.- En consecuencia, la impugnación de la sentencia de instancia formulada por la constructora debe igualmente rechazarse.

SÉPTIMO.- Pronunciamiento en costas de la instancia

I.- La recurrente entiende que concurren en el caso de autos dudas de hecho que justifican la no imposición de las costas de la demanda principal, advirtiendo que 'no se da en los Sres. Ceferino Benjamín Armando temeridad o mala fe alguna, ni existe en su conducta ningún antecedente del que pueda deducirse la misma; antes al contrario. Es por ello por lo que consideramos no ajustado a derecho, ante la duda más que razonable de la existencia de dicha deuda, que además se le impongan las costas de primera y segunda instancia.'

II.- El art.394.1 LEC estable el criterio del vencimiento en la imposición de costas y de esta forma las mismas deben imponerse a la parte que haya visto totalmente rechazadas sus pretensiones, 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Ninguna duda existe acerca del total rechazo de las pretensiones de los demandados respecto a lo interesado por la actora en la demanda principal, luego resulta obligado imponerles las costas causadas por la misma por imperativo del art.394.1 LEC , sin que se adviertan dudas de hecho ante la claridad del Acta de recepción de la obra.

III.- Por otro lado, no resulta necesario para efectuar tal imposición de las costas de la instancia apreciar temeridad o mala fe de los demandados por cuanto ello remitiría al apartado 3 de dicho precepto y nada dice la sentencia de instancia al respecto ni ha sido planteado por la constructora en esta alzada.

OCTAVO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto se ha desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por los Sres. Benjamín Armando Ceferino como la impugnación de la sentencia formulada por LUIS PARÉS, SL; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso a los recurrentes y por la impugnación a la impugnante al desestimarse todas sus pretensiones ( arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando y D. Ceferino y D. Benjamín , así como la impugnación formulada por la representación procesal de LUIS PARÉS, SL, contra la sentencia de 23 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada por su recurso y a cargo de la impugnante las generadas por la impugnación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.