Sentencia Civil Nº 551/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 482/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 482/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

JUICIO ORDINARIO 261/11

S E N T E N C I A nº551

En Barcelona, a 13 de diciembre de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 261/11sobre división de cosa común seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Granollers por demanda de DOÑA María Esther , representada por el Procurador sr. Pich y asistida por el Letrado sr. Del Clot, contra DON Ceferino , representado por la Procuradora sra. Bravo y asistido por el Letrado sr. Girbau, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el interpelado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 23 de febrero de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 261/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Granollers recayó Sentencia el día 23 de febrero de 2.012 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

'Que estimando como estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Roca en nombre y representación de María Esther , debo declarar y declaro la indivisión de la finca descrita en el hecho primero de la demanda inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Granollers como finca NUM000 de Santa Eulàlia de Ronçana obrante al folio NUM001 del volumen NUM002 del archivo, del Libro NUM003 , que pertenece proindiviso a, por un lado a María Esther y, por otro, a Ceferino y como consecuencia de ello que se lleven a cabo en ejecución de sentencia todos los actos precisos para la efectividad de la división acordada de conformidad con lo establecido en el articulo 552.11 de la Ley 5/2006 de 10 de mayo , con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo ambos en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, el día 4 de diciembre de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Ceferino .

El interpelado se alza frente a la Sentencia que decreta la división de la comunidad dominical formada por él y su esposa (sra. María Esther ) sobre la finca sita en Santa Eulàlia de Ronçana CALLE000 nº NUM004 . Considera, como único motivo de apelación, que la acción estimada en la primera instancia requiere, de manera ineludible, el ejercicio previo o simultáneo de la correspondiente pretensión de nulidad, separación y divorcio pues según el sr. Ceferino 'no tiene sentido que constante matrimonio un cónyuge ejercite acciones judiciales contra el otro, simplemente para dejar de ser copropietarios sin dejar de ser matrimonio'.

El motivo se desestima por razones procesales y sustantivas:

A.- Desde el primer punto de vista observamos: 1º.- que la defensa del interpelado, en la fase intermedia del proceso (1m.:55s. del acta de la audiencia previa) y tal como había expuesto en el fundamento jurídico I de su escrito de contestación a la demanda (folio 69), propuso como cuestión procesal a resolver en ese acto la de la posible inadecuación de procedimiento; 2º.- el juzgado, tras conferir traslado a la parte actora, adoptó una decisión denegatoria ( art. 425 LECivil , 4m.:30s.); y 3º.- la parte que había formulado esa defensa adjetiva no formuló recurso alguno contra esa resolución.

Dicho esto, debemos recordar que para que el tribunal de apelación pueda revisar si durante el primer grado jurisdiccional se produjo la vulneración de normas o garantías procesales es requisito inexcusable que la parte que se considere agraviada acredite 'que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' ( art. 459 i.f. LECivil ). Al no haber agotado el sr. Ceferino todos los mecanismos procesales a su alcance durante la primera instancia para intentar subsanar la irregularidad procesal que ahora denuncia, la decisión denegatoria adoptada por la magistrada ganó firmeza ( art. 207.2 y 4 LECivil ) quedando cerrado el paso para su revisión en la alzada.

B.- A mayor abundamiento, desde el plano material, conviene señalar que una cosa es lo que el apelante desde su particular visión pueda considerar razonable -fin del condominio unido al fin del matrimonio- y otra que exista apoyo legal para mantener esta tesis. Tesis que supone introducir un condicionante a la contraparte en el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la Constitución en relación a una acción, la de división de la cosa común, que se configura de manera prácticamente omnímoda en los Ordenamientos de influencia romanista como el nuestro:

1º.- la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en fecha 10/2/11 , tras proclamar que el derecho a pedir la división no es dispositivo ni en el Código Civil común ni en el de Catalunya (FJ 5º), recuerda que la 'acción procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuando éste tiene pluralidad de sujetos.' y 'tal como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 'la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)'.

2º.- la misma idea está patente en el art. 552-10.1 del Codi Civil de Catalunya, aplicable al caso por razones temporales y territoriales (se insta la división de un bien radicado en Catalunya tras el 1/7/06, arts. 10.1 y 16.1 CCivil y 111-3.1 CCCat .), al decir que 'Qualsevol cotitular pot exigir, en qualsevol moment i sense expresar-ne els motius, la divisió de l'objecte de la comunitat' siendo además una acción imprescriptible conforme al art. 121-2 CCCat .

Dicho esto, el apelante no invoca precepto legal alguno que impida el ejercicio de la acción divisoria por un cónyuge contra el otro, constante el matrimonio, al margen del seguimiento de alguno de los procesos a que se refiere el art. 748.3º LECivil :

1º.- El régimen económico matrimonial aplicable en Catalunya a falta de capitulaciones, el de separación de bienes ( art. 10.2 CF hoy 231-10.2 CCCat .), se caracteriza porque 'cada cónyuge tiene la propiedad, el goce, la administración y la libre disposición de todos sus bienes, con los límites establecidos en la ley' ( art. 232-1 CCCat .). Por tanto, como regla general el vínculo matrimonial no comporta limitación a ninguno de los miembros de la pareja para el ejercicio de la facultad reconocida en el transcrito art. 552-10.1 CCCat ., por los cauces previstos en el art. 552-11.1 CCCat . (acuerdo entre comuneros, arbitraje o contienda judicial). En definitiva cualquiera de los cónyuges puede instar la división de los bienes que posean en común más teniendo en cuenta que el inmueble litigioso perdió, de facto, la consideración de domicilio familiar.

2º.- El art. 232-12.1 del Libro segundo del CCCat ., vigente al inicio de la litispendencia, tampoco avala la posición del apelante. Este precepto ni descarta la posibilidad de que antes de entablar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad los cónyuges hayan podido dividir los bienes que poseían en comunidad ordinaria, ni prevé una imperativa acumulación objetiva de acciones como la pretendida por el recurrente al decir textualmente que 'cualquiera de los cónyuges puedeejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa' (la negrilla es nuestra).

3º.- Este carácter meramente potestativo de la acumulación de la acción de división de bienes en común a las acciones de nulidad, separación y divorcio se confirma con el artículo 552.11.6 del Libro quinto del CCCat . en el que incluso se prevé la posibilidad de que el matrimonio haya desaparecido y en cambio persista la situación de condominio, muestra de que el vínculo conyugal y el derecho real de propiedad pueden seguir caminos dispares. La existencia de un solo bien en común excluiría en todo caso la aplicación de la D.Ad. 3ª.2.i.f. de la Llei 25/10.

Por todo lo que antecede procede rechazar el recurso articulado por el sr. Ceferino y confirmar en su integridad la resolución de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Sin perjuicio de la posibilidad de proceder a su exacción atendida la situación económica del apelante, la desestimación de sus pretensiones y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho justifica que las costas causadas por el seguimiento del recurso se impongan a aquél ( arts. 394.1 º y 398.1º LECivil ).

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Ceferino contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2.012 en los autos de juicio ordinario 261/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Granollers y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución.

2º CONDENAMOSa DON Ceferino al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por él interpuesto.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.