Sentencia Civil Nº 551/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 458/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 458/2012 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 503/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 551/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 503/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de PARC VALLES SEGLE XXI, S.L., representada por el Procurador Don Miguel Puig-Serra Santacana, contra PROINVER, S.L., representada por la Procuradora Doña Berta Jorba Pamies, y Rogelio y Carlos Miguel , representados por la Procuradora Doña María Teresa Vidal Farré. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Rogelio y Carlos Miguel , por un lado, y Proinver, SL, por otro, contra la Sentencia dictada el día catorce de febrero de dos mil doce , aclarada por Auto de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- Estimar la demanda formulada por Parc Vallés Segle XXI, S.L. y condenar a que los demandados, Proinver S.L., D. Rogelio y D. Carlos Miguel , abonen solidariamente al actor la suma de 29.773'08 euros en concepto de reparaciones necesarias y 29.773'08 euros por gastos ya realizados.

2.- La responsabilidad de los Arquitectos Técnicos será exigible por estirpes y no por cabezas.

3.- Los intereses serán los legales desde la interpelación judicial (23 de Marzo de 2010).

4.- Imponer las costas a los demandados.

5.- Hacer saber que contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona ( arts. 455 y 458 LEC ).'.

La parte dispositiva del Auto de aclaración de la sentencia dice como sigue:

' PARTE DISPOSITIVA

Rectifico el fallo de la Sentencia 31/2012, dictada en fecha 14/02/2012 , en el sentido de que por gastos ya realizados, la parte demandada deberá abonar a la parte actora la suma de 47.881'05 euros.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación, por un lado, por la representación procesal de los codemandados Rogelio y Carlos Miguel mediante su escrito motivado y, por otro lado, por la representación procesal de la codemandada Proinver, S.L., de cuyos recursos se confirió traslado a las demás partes personadas. Únicamente la parte actora se opuso a ambos recursos mediante sendos escritos de su representació procesal. Sin que los recurrentes se opusieran entre sí a sus respectivos recursos. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 31 de octubre de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de junio de 2000 la sociedad demandante, como promotora en interés propio, concertó con la contratista demandada un contrato de ejecución de obra sobre terrenos de su propiedad, consistente en un edificio destinado a hotel que ha sido objeto de arriendo a terceros; el importe de la contrata fue de 527.644.035 Ptas. La licencia de construcción es de 4 de noviembre de 1999 y la certificación de finalización de obra de 12 de junio de 2001. En dicha edificación intervinieron los arquitectos técnicos codemandados.

Próximos a cumplirse los diez años de terminación, la demandante, en base al art. 1591 del código civil interpone la demanda origen del presente proceso contra la contratista y contra los arquitectos técnicos Sres. Rogelio y Carlos Miguel , en reclamación del reembolso de 47.881,05 euros invertidos en distintas reparaciones de las instalaciones y a 'realizar reparaciones o en su caso abonar los importes y daños y perjuicios que se deriven como necesaria consecuencia de defectos de ejecución de la obra o inadecuación de materiales según se expresa en los hechos de la demanda'.

El Juzgado estima la demanda condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 29.773,08 euros en concepto de reparaciones a efectuar y al reembolso de la cantidad reclamada (47.881,05 uros) en concepto de reparaciones ya realizadas, con imposición de costas. Contra dicha resolución recurren todos los demandados reiterando en esta alzada la pretensión de desestimación de la demanda y, subsidiariamente, sin imposición de costas.

SEGUNDO.-El art. 1591 del código civil establece que el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviese lugar dentro de los diez años contados desde que concluyó la construcción e igual responsabilidad y por el mismo tiempo alcanza al arquitecto si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

En el presente caso se acude a la cobertura del citado precepto ya que no es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) pues la licencia de obras es de 4 de noviembre de 1999.

Es claro que no estamos ante una ruina en sentido propio. Es la imputación de defectos de determinada instalación la que sustenta la afirmación de ruina funcional, no tanto del edificio, que obtuvo las pertinentes licencias de actividad y ha venido explotándose de forma ininterrumpida desde que empezó a operar a finales de 2001, sino de la instalación de agua caliente y climatización respecto de las cuales está suficientemente acreditado que dieron problemas desde el principio, desde la rotura que dio pie a una filtración importante a pocos meses de estrenado el Hotel y que obligó a trasladar a parte de sus clientes, hasta problemas permanentes de climatización que es componente importante de la adecuada habitabilidad del establecimiento conforme a su finalidad. Ello obligó a efectuar reparaciones en parte ya atendidas por el propio contratista quien en juicio enfatizó su coste y que, en la parte restante, constituyen el objeto principal de la presente demanda; defectos que por su naturaleza y consecuencias exceden de lo que podrían considerarse imperfecciones corrientes inherentes a toda obra constructiva ( STS 27 de mayo de 2011 , 15 de octubre de 2012 o 20 de mayo de 2013 ).

Aparte de defectos menores o más puntuales, como el de las coquillas que permiten condensación de humedad con el consiguiente goteo a que hacía referencia el Sr. Julián , el problema fundamental de la instalación es consecuencia del cambio de materiales pues originariamente se había proyectado de cobre y posteriormente se decidió fuera de hierro. Ello, por sí mismo, no constituye defecto ni podría ser motivo de reclamación ya que debió ser acordado en conformidad con la promotora demandante y dicho material es tan válido como el cobre, el problema es que en algunos sitios las tuberías sí eran de cobre y se efectuaron empalmes con las de hierro sin tomar la precaución de instalar 'manguitos' dieléctricos por lo que se produjo un proceso de electrolisis que aceleró la corrosión de los metales, motivo inmediato de averías. Parte significada de esta situación, fue la necesidad de sustitución de las calderas de las que comentó el perito Sr. Rubén que no consta se hiciera por considerarlas insuficientes y fue también objeto de comentario por parte del representante del Hotel al describir lo que se encontró en el interior de las mismas cuando se desmontaron.

TERCERO.-El recurso incide nuevamente en defecto en el modo de proponer la demanda dado el indeterminado enunciado de la segunda parte del suplico referente a la 'realización de reparaciones o abonar sus importes, así como los daños y perjuicios que se deriven' de defectos de ejecución o de los materiales. Como quiera que los antecedentes de hecho de la demanda tampoco eran particularmente precisos ya que no respondían a informe pericial concreto actualizado, la verdad es que el enunciado de tal parte del suplico se avenía mal con lo señalado en art. 219 de la Ley de enjuiciamiento civil . Esta cuestión sin embargo, deja de tener en este momento trascendencia y la condena objeto del recurso se ha limitado en esta vertiente del suplico a la condena al pago del coste estimado de las reparaciones pendientes para terminar las reparaciones o sustituciones de conducciones, conforme a la valoración del perito de la parte demandada; informe que ha versado sobre los aspectos que han sido objeto de contradicción de manera que no hay razón material de indefensión que justificara la estimación del recurso en este punto.

Se insiste en la alegación de prescripción. Coincidimos en esto con lo argumentado por el Juzgado al estimar improcedente tal excepción. En primer lugar porque la disposición Transitoria Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , es clara al establecer que lo dispuesto en esa ley se aplicará a obras para cuyos proyectos se solicite licencia de edificación a partir de su entrada en vigor. Esta misma disposición exceptúa alguna situación concreta pero no la de la prescripción. Por otro lado, la prueba practicada en juicio pone en evidencia la existencia de un daño de producción continuada que ha provocado múltiples intervenciones del propio contratista y la sustitución de parte significada de la instalación, lo que implica continua interrupción de la prescripción, sin que, por otro lado, tampoco se evidencie con claridad un abandono de la pretensión de reparación por el plazo señalado en art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al menos en relación al contratista.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, las dudas en el conflicto enjuiciado han estado marcadas por la intervención en los hechos del ingeniero Sr. Jesus Miguel , autor del proyecto de instalaciones y director de su ejecución a quien no se demandó y a cuya intervención en juicio se opuso la demandante.

El Juzgado denegó la petición de intervención provocada solicitada por los demandados respecto de dicho profesional, pero su intervención ha resultado omnipresente a la hora de intentar establecer responsabilidades. No estamos ante una edificación ordinaria de viviendas en las que el arquitecto superior diseña y dirige la obra y un arquitecto técnico dirige su ejecución, sino ante una edificación más compleja por su destino como hotel. El perito Don. Rubén empezó por recordar que en esta edificación intervienen tres proyectos: El arquitectónico, el de instalaciones (cuyo autor es el ingeniero citado) y el de actividad (cuyo autor también lo es el ingeniero). Siguió recordando el citado perito que en ingeniería no hay distinción entre proyectista y director de obra, ya que el encargo de ingeniería abarca ambas facetas y que la ejecución material corre a cargo, no de albañiles más o menos improvisados o veteranos, sino de industriales autorizados que son quienes emiten los correspondientes boletines; que es el ingeniero quien certifica la corrección de la instalación una vez terminada y que el resultado final tiene que ser aprobado por la Administración. Ocurre también que en el presente caso intervino, contratada por la promotora, una empresa especializada en control de calidad (el ECIT que precisamente tiene transferidas facultades propias de la Administración Industrial según indicó el perito Sr. Braulio ).

Sobre tal base, prácticamente todos cuantos han intervenido en juicio eximen de responsabilidad en lo sucedido en esta instalación a los aparejadores. Quizás la cuestión examinada desde un punto de vista 'competencial' abstracto resulte dudosa, pero parece claro que las manifestaciones exculpatorias responden a la racionalidad de la construcción en la situación enjuiciada. Así, el representante legal de la contratista expresamente indicó que los aparejadores codemandados nada tienen que ver con estas instalaciones; así lo declaró en defensa propia el codemandado Sr. Rogelio ; así lo indicó el perito Sr. Gonzalo que manifestó que es el ingeniero quien firma la corrección de instalación y que es a él a quien corresponde controlar la ejecución y seguimiento de esta faceta de la obra, sin perjuicio de que exculpara su alcance en la imposibilidad de apreciar cosas que quedan fuera de la vista (por la colocación del aislamiento de las tuberías); así lo indicó el perito Don. Rubén quien, resaltando que al instalador quien le da órdenes es el ingeniero comentó de forma jocosa que, en estando presente en la dirección de la ejecución, el instalador no haría caso de instrucciones de un aparejador; de forma no muy distinta se pronunció el perito judicial Don. Braulio .

La sentencia apelada recuerda que el art. 12.2 de la LOE atribuye al director de la obra (arquitecto superior) la facultad de dirigir los proyectos parciales de otros técnicos, pero esta no es la situación que se enjuicia, pues no se ha demandado al arquitecto superior a quien se refiere el indicado precepto, sino a los aparejadores y está claro que el ingeniero no se limitó a efectuar el proyecto sino que supervisaba la ejecución entendiéndose de forma directa con el instalador autorizado. Así se desprende de la declaración del Sr. Pedro (Proinver), del propio aparejador Sr. Rogelio e incluso Don. Jesus Miguel quien manifestó que él resolvía las dudas que pudieran tener los instaladores respecto del proyecto, porque él tenía que conformar los boletines de instalación y firmar el certificado final de la misma, pero que son éstos (los instaladores) los que saben lo que tiene que hacer.

De todo lo expuesto este tribunal llega a dos conclusiones trascendentes en la resolución de los recursos: La primera es que, siendo clara la responsabilidad de la subcontratista ('Ginovart SL' según se dijo en juicio) contratada por Proinver SL para ejecutar la instalación, no procede la exención de responsabilidad de la contratista que se postula en el recurso, por aplicación de lo dispuesto en art. 1596 del código civil , sin que la eventual responsabilidad concurrente relacionada con el control de la misma por parte del ingeniero (que sería de carácter solidario) permita apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que se mantiene, pues es precisamente característica de las obligaciones solidarias la de que se pueda reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de los obligados ( art. 1144 del código civil ).

La segunda es que, ante un defecto bastante concretado y cuya responsabilidad está claramente residenciada en la subcontratista instaladora, el principio de 'individualización de la responsabilidad constructiva' hoy presente en art. 17.3 LOE y antes resultado de una consolidada doctrina jurisprudencial ( STS de 15 de febrero de 2011 y las que en ella se citan), no hace adecuado establecer una responsabilidad solidaria de los arquitectos técnicos que intervinieron en la ejecución de la faceta arquitectónica de obra, ya que existía una dirección cualificada de la ejecución de la instalación; instalación, por otra parte, con supervisión de una tercera empresa especializada en control contratada por la promotora y cuyas objeciones y reservas tenían al ingeniero citado como destinatario inmediato de las mismas, por lo que se estimará el recurso interpuesto por los arquitectos técnicos codemandados, manteniendo en cambio la condena del contratista.

QUINTO.- Se insiste en el recurso en la excepción de pluspetición que se hace en dos direcciones: Por un lado se vuelve a argumentar sobre el petitum de la demanda en cuanto que pudiera incluir daños futuros. Esta línea argumental ya carece de objeto en el recurso pues el fallo de la sentencia que se recurre se limita a dos condenas concretas de cantidad. Por otro lado, se refiere a las facturas documentos 14, 15 y 16 cuyo reembolso se reclama. Se trata de gastos de informes técnicos que considera la recurrente deberían tener consideración de costas del proceso. Coincidimos con el Juzgado en no considerarlo así. Estos informes se hicieron para detectar los problemas y, en su caso, las soluciones. Significativamente el informe de Aism se factura como 'auditoría instalaciones'. Desgraciadamente la demanda se interpuso sin un informe pericial concreto y actualizado, lo que dio pie, en parte, a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda. La demandante pidió prueba pericial en sentido propio en el momento de la audiencia previa, que acabó practicándose antes de la vista del juicio. Pero no es éste el gasto cuyo reembolso se pide en demanda sino de aquellos otros informes que, aun presentes en el proceso como no podía ser de otro modo, se recabaron para constatar lo que pasaba con la instalación y, en su caso, ir haciendo reparaciones pertinentes, no con finalidad procesal. Se mantendrá pues este particular de la sentencia recurrida.

La factura nº 13 hace referencia precisamente a trabajos de sustitución de parte de las tuberías efectuados en dicha instalación cuya propiedad es de la demandante y cuya realidad fue objeto de constatación pericial.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por los arquitectos técnicos, debiendo en cambio el contratista también apelante, asumir las costas del recurso por ella interpuesto.

Respecto de las costas en primera instancia de los arquitectos técnicos a quienes se absuelve, no se hará expresa imposición de costas a la demandante dadas las dudas que derivan de la insuficiente definición legal de la responsabilidad de los aparejadores en situaciones de concurrencia con actuación de ingeniero con cometido en dirección de ejecución de instalaciones.

Respecto de las costas del contratista, la cuestión debatida ha sido objeto de estimación sustancial de lo que ha sido objeto de controversia efectiva (reparación de la instalación o pago de lo que importe), por lo que se mantendrá la imposición de costas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Rogelio y Carlos Miguel y desestimando el interpuesto por PROINVER SL contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en fecha 14 de febrero de 2012 y auto de aclaración de 21 de febrero, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de absolver como absolvemos a los apelantes primeramente citados de la pretensión en su contra formulada por PARC VALLÈS SEGLE XXI SL, sin hacer expresa imposición de las costas referentes a estos codemandados en ninguna de las instancias del proceso y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos lo que se acuerda con imposición a PROINVER SL de las costas de su recurso y pérdida del depósito del recurso.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.