Sentencia Civil Nº 551/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 816/2013 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 551/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1570/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Procumasa, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez y como apelada actora, D. Carlos Manuel , representada por el Procurador Sra. Santana Oliver y dirigida por el Letrado Sr. Torregrosa Toledo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra PROCUMASA, S.A., y desestimando la reconvención formulada por ésta frente a aquél, se dispone lo siguiente:

1º.- Se decreta la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes con fecha 29 de febrero de 2008, por incumplimiento de la vendedora.

2º.- Se condena a Procumasa, S.A., a que abone al Sr. Carlos Manuel la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (25.074,97€), más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

3º.- Se absuelve a D. Carlos Manuel de las pretensiones deducidas en su contra.

4º.- Se condena a Procumasa, S.A., al pago de las costas procesales derivadas de la estimación de la demanda y de la desestimación de la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 816/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia la pretensión resolutoria de la compraventa de vivienda convenida por las partes, al apreciar incumplimiento por parte de la vendedora en la entrega de la misma realizada con notable retraso, al tiempo desestima la reconvención de la promotora.

Recurre la mercantil, alegando error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia. Alega, que se ignora la prorroga pactada para la entrega y la no esencialidad de plazo pactado, esencialidad que no invocaba la actora. No niega no obstante la demandada el retraso en la entrega, si bien no lo considera esencial y lo justifica por la concurrencia de fuerza mayor y este alegato se constituye en el motivo esencial de recurso. Concurrió, dice, fuerza mayor, toda vez que la obra quedo paralizada por orden de un Juzgado de lo Mercantil al declararse el concurso de la constructora que había contratado para la ejecución de la obra. La recurrente no pudo hacer más de lo que hizo para que la suspensión se alzara y el retraso en la terminación de la obra fue incluso menor que el del tiempo que estuvo paralizada.

Se opone la recurrida que afirma la esencialidad de la entrega de la vivienda en el pazo convenido, niega que recibiese información sobre el retraso y que lo aceptase, como acreditó con la misiva resolutoria que dirigió a la promotora, doc. 13, y con la interposición de esta demanda. Que tampoco hubiese cumplido la demandada en el tiempo en que se comprometió, abril de 2010, pues hasta junio no se obtuvo la licencia de primera ocupación.

SEGUNDO.- Como cuestión previa y ya en esta instancia, se aportaron por la demandada dos sentencias una del Juzgado de lo Mercantil de Murcia nº 2 y otra del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alicante. Ambas aprecian la suspensión de la obra como causa de fuerza mayor. En la dictada por el Juzgado de lo Mercantil la afirmación no pasa de ser un obiter dictum, pues si no se da lugar a la resolución de la compraventa la causa, fundamentada en la Ley Concursal, arts. 61 y 62, es que el incumplimiento fue posterior a la declaración de concurso. La sentencia del Juzgado nº 2 de primera Instancia de Alicante, efectivamente considera que la suspensión de la obra por el Juzgado de lo Mercantil es un supuesto de fuerza mayor. Contradiciendo esta apreciación la demandante invoca la SAP Alicante sección 8ª, que en supuesto asimismo similar en el que la mercantil demandada era parte, no aprecia fuerza mayor por la suspensión judicial de la obra. Se aporta constancia de la firmeza de esta ultima sentencia recurrida en casación. Sin embargo el Tribunal Supremo no entra a valorar la cuestión esencial sobre la concurrencia de fuerza mayor, al inadmitir el recurso a trámite por falta de interés casacional por tratarse de una cuestión de prueba.

Pronunciándonos en los términos que exige el art. 271sobre la admisión y alcance de las resoluciones aportadas, se admiten todas ellas sin que ninguna sea determinante para la resolución del presente contencioso.

TERCERO.-Niega la demandada que se pactara una fecha como esencial.

A ese respecto traemos a colación la Sentencia de esta Sala de 24/4/2014 que recoge los criterios del TS 'Recuerda la STS de 1 de abril de 2014 EDJ 2014/48076 que 'Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec num. 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec num. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. num. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC EDL 1889/1) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).... De este modo, para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012, rec. num. 1154/2009 , 28 de junio de 2012, rec. num. 75/2010 , 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014, rec. num. 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. num. 2694/2004 , y 12 de abril de 2011, rec. num. 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, rec. num. 2241/2003 ).

O la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2014 que pone el acento en el cumplimiento de lo pactado.

'El recurso de casación que ha formulado la vendedora, entidad promotora demandada en la instancia, CRESAN GESTIONES, S.L. se contiene en un solo motivo al amparo del artículo 477. 2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1124 del Código civil y jurisprudencia que lo aplica. El motivo se divide en tres partes: sobre si el retraso es esencial, sobre que no se produjo retraso en la construcción definitiva y puesta a disposición de la cosa vendida y sobre la ausencia de la fecha de entrega del piso, en el contrato. No hay referencia a la obligación de la entrega del aval conforme a la citada ley de 1968, ya que la sentencia recurrida aprecia la resolución por incumplimiento del plazo y no entra en el tema del aval. 2.- En primer lugar, se plantea el tema del retraso en estos términos: 'La cuestión controvertida se centra en determinar si el retraso de CRESAN GESTIONES, S.L., en la finalización de las obras y entrega de la vivienda objeto del contrato privado de compraventa de 21 de diciembre de 2004, suscrito entre mi poderdante y los demandantes-recurridos, supone un incumplimiento 'definitivo' que posibilita la resolución de dicho contrato'. La cuestión está mal planteada. No se trata de un incumplimiento 'definitivo' sino de un incumplimiento. En el contrato se fijan una serie de estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil . Todas ellas deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus , artículo 1091 y a la necessitas de la obligación, artículo 1256. No puede distinguirse si es 'definitivo' cuando simplemente no se cumple una estipulación. Mantener lo contrario, como se insiste en el desarrollo del motivo, no sería otra cosa que dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes. Se mencionan sentencias de esta Sala, pero la distinción entre cumplimiento defectuoso o incumplimiento es esencialmente casuista y no coinciden los supuestos de hecho con el caso presente, en que la obra finalizó más tarde de lo previsto y la obligación de entrega (previa licencia de primera ocupación) se podría hacer dos años, aproximadamente, después de lo pactado. Esto implica la frustración del fin del contrato, como dicen las sentencias de 3 diciembre 2008 , 13 febrero 2009 , 10 junio 2010 . A mayor abundamiento, la ley antes citada de 27 julio 1968, en su artículo 3 prevé: 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el seis por ciento de interés anual (hoy en día el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional la de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. No se trata de rescisión, sino de resolución del contrato tal como se ha pretendido por los demandantes. 3.- En segundo lugar, se mantiene que la promotora vendedora, ahora recurrente, no incurrió en incumplimiento 'esencial' y lo expresa en estos términos: 'CRESAN GESTIONES, S.L., no incurrió en incumplimiento esencial alguno y, además, los demandantes nunca tuvieron razones para temer que no les fuese a ser entregada la vivienda por ellos comprada, que se finalizó apenas seis meses más tarde a la fecha contractualmente pactada y con anterioridad a que los compradores diesen por resuelto unilateralmente el contrato privado de compraventa'. Cita la sentencia de 15 noviembre 1999 , cuyo supuesto de hecho es radicalmente distinto al presente caso y obvia las sentencias antes citadas que sí dan lugar a la resolución. De nuevo aparece una contradicción. No se trata de incumplimiento 'esencial' sino de incumplimiento flagrante de una de las estipulaciones del contrato pactado libremente por las partes y precisamente la que pide la resolución es el matrimonio consumidor, no la que puede ampararse en su prepotencia. 4.- En tercer lugar, se agrega que en el contrato no hay cláusula que exprese exactamente la fecha de entrega de la vivienda objeto del contrato. Lo cual se ha resuelto en el fundamento anterior. Aunque en el contrato se concrete la cifra de 'finalizar la construcción de la obra' se interpreta en el sentido de consumación del contrato, por la entrega de la cosa vendida (y pago del precio) que, en caso de edificio habitable, precisa de la licencia de primera ocupación. Tal como dice la sentencia recurrida, la licencia de primera utilización no se concede a un piso concreto sino a la edificación, pero que - obviamente - es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas, electricidad, teléfono, etc.; también que el obligado a solicitar dicha licencia de ocupación es el titular de la licencia de obra, en este caso la promotora, normalmente vendedora, como en este caso. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal ni de entrega a los compradores en cuanto todavía no sirve el objeto de la compraventa al fin pactado. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo - con el que nada tiene que ver los compradores -, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como promotora y como vendedora -, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto - como era su obligación en virtud del contrato de compraventa -, sin que pueda argumentarse que el compromiso adquirido en cuanto al tiempo solo era para finalizar la obra y no para entregar la vivienda en debida forma a los compradores. Asimismo, no es baldío -a mayor abundamiento- reproducir un párrafo del escrito de oposición al recurso de casación: 'En la estipulación cuarta del contrato de compraventa, primer párrafo, el vendedor se obliga a finalizar la construcción de la obra antes del 30 de junio 2006. En el párrafo segundo los compradores otorgan un periodo adicional de gracia de dos meses, pero no se dice cuales son las consecuencias del incumplimiento. Ahora bien, en el párrafo cuarto, se dice que los compradores deberán hacerse cargo del inmueble dentro de los treinta días naturales tras serle notificada de manera fehaciente la entrega y que en caso contrario, el vendedor podrá optar entre resolver la venta o exigir el cumplimiento del contrato. Esto significa que hay que interpretar esta cláusula en su integridad, y entender que si el vendedor se obliga a finalizarla en un plazo, y el comprador a hacerse cargo del inmueble siendo las consecuencias de que el vendedor puede optar entre resolver o exigir el cumplimiento del contrato, esas mismas consecuencias se deben de interpretar del incumplimiento del vendedor al obligarse. como dice el contrato, a finalizar las obras en el plazo pactado.'

En nuestro supuesto se pacta, no ya la finalización de las obras, sino la 'entrega de los inmuebles', que se prevé para 28 de febrero de 2009, pactándose una prorroga de cuatro meses 'que en ningún caso dará derecho a indemnización'.

La interpretación es evidente, llegado el termino de la prorroga 28 de junio de 2009 sin entregar la vivienda empieza el incumplimiento de la promotora, puesto que entonces, a sensu contrario, surgiría el derecho a indemnización, lo que otorga esencialidad al plazo. Irrelevante es que se pactara que la escritura y entrega de la obra se haría en plazo de 15 días a partir del requerimiento de la vendedora, lo que en absoluto neutraliza el plazo de entrega pactado, so pena de dejar el cumplimento de la obligación al arbitrio de la vendedora lo que deviene imposible art.1256 CC .

Se alega profusamente en el recurso que la actor no dio ningún motivo para reputar esencial la fecha de entrega. Ciertamente así es y no tiene por qué. En su escueta demanda, se limita a referir lo pactado, el cumplimiento de cuanto le incumbía y el incumplimiento por la demandada de su obligación de entrega, incumplimiento en el que estaba incursa cuando se interpone la demanda, 'sin noticias de cuando se van a entregar los inmuebles'. En este sentido remite burofax a la demandada no aceptando la nueva fecha propuesta por esta abril de 2010.

CUARTO.-La secuencia de las fechas es la siguiente: fecha límite prorrogada de entrega, 28 de junio de 2009. Fecha en la que se termina la obra, 9 de abril de 2010, fecha del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, 22 de junio de 2010.

El retraso fue pues de un año hasta que la promotora estuvo en condiciones de entregar la vivienda.

Parece evidente que la entrega de la vivienda, necesita no solo que se haya finalizado la obra sino que se haya obtenido la licencia de primera ocupación lo que supone la habilidad física y jurídica para el uso a que se destina. La exigencia se recoge en la sentencia del TS citada.

Como se dice en la sentencia recurrida cuando el comprador se dirige a la vendedora resolviendo el contrato hacia más de un año que la obra estaba paralizada por razones no imputables al mismo y no puede esperarse de quien es un consumidor que adquiere un bien de la naturaleza de una vivienda que continúe en la espera.

Así las cosas esta Sala estima que el retraso que finalmente se produjo de un año en la entrega de la vivienda es un retraso esencial frustrante para el comprador y que lo habilita para pedir la resolución del contrato.

QUINTO.-Punto esencial del pleito, es si el retraso vino justificado por la concurrencia de una causa de fuerza mayor.

Dispone el artículo 1105 del CC que 'Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables'. El Tribunal Supremo, equipara el caso fortuito al 'evento imprevisible, dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto', mientras que la fuerza mayor es 'la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, tratándose de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya todas intervención de culpa alguna', en ambos casos, es exigible que lo sea con entidad suficiente para excluir la culpa del agente, y romper el vínculo de causalidad entre el acontecimiento y el daño. Como dice la STS de 31 de marzo de 1995 , imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal; o como dice la STS de 28 de diciembre de 1997 , para apreciar fuerza mayor es necesario que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa o falta de diligencia del agente demandado. Y cuando el acaecimiento es debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de fuerza mayor'.

O como dijimos en sentencia de esta Sección 9ª de17/2/2012 : 'Para empezar es cierto que no concurre este caso fortuito o fuerza mayor que hubiesen permitido una mayor dilación en el plazo de entrega, excluyendo la responsabilidad de la recurrente por retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, pues ya indicábamos en nuestra SAP de Alicante de 27 de septiembre de 2001 que 'como dice la Sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 1998 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)'. Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1.105 del Código Civil EDL 1889/1 debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída'.

En relación con el supuesto concreto de que la constructora sea declarada en concurso de acreedores, reiterar que las sentencias que han sido aportadas por las partes, son claramente contradictorias.

Otras sentencias de llamada jurisprudencia menor se han pronunciado al respecto, en general rechazando que la situación de concurso de la constructora pueda oponerse al comprador para justificar el retraso en la entrega citamos alguna:

SAP Madrid 5/2/2014 En esta materia -retraso en la entrega de viviendas vendidas sobre plano y promovidas por la parte a quien se demanda-, se ha considerado que los problemas que surjan en la relación entre el promotor y el constructor son inoponibles al comprador, y no pueden ser calificados como constitutivos de caso fortuito -y menos aún de fuerza mayor -, pues en la organización empresarial de la promotora tiene que entrar también la previsión de un rápida y pronta sustitución de la empresa constructora si esta se ve incapacitada material o económicamente para llevar a cabo el término de la obra, y, además, habría de demostrar la promotora que no habría incurrido en culpa in eligendo o in vigilando, esto es, en la elección de la constructora o en la vigilancia de la marcha de la obra. En este sentido, la defensa de los demandantes ofrece un argumento que incide en la exigibilidad de previsión de tales circunstancias: la promotora debe prever tal contingencia, como efectivamente se hace a través de las garantías que representan los avales requeridos y las retenciones practicadas. En este caso, la demandada ejecutó avales e incorporó retenciones, que no ha destinado a paliar los perjuicios de sus compradores.

SAP Cantabria20/11/12 Sostiene la recurrente que el retraso en que incurrió en la entrega no le es imputable y se produjo por causas ajenas a ella, en concreto la situación de concurso de la empresa constructora, al margen del retraso inicial debido a la complejidad misma de la obra, como si de un caso fortuito o fuerza mayor se tratara. Pues bien, sobre esta cuestión debe recordarse que la doctrina legal ha perfilado los conceptos de caso fortuito y de la fuerza mayor considerando como tales los sucesos o hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar o que aún siendo previsibles son de todo punto inevitables ( SSTS 9 febrero 1998 , 8 julio 1988 ). La posibilidad de prever e impedir eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( STS 20 diciembre 1985 ); y, en todo caso, el hecho determinante de la fuerza mayor o el caso fortuito ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado y ajeno en definitiva al ámbito de responsabilidad y control exigible al deudor ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras). En la materia que nos ocupa, es criterio reiterado de las Audiencias Provinciales el que sostiene que en términos generales no cabe considerar caso fortuito o fuerza mayor a efectos de exonerar de responsabilidad al promotor vendedor frente a los compradores los incumplimientos de la empresa constructora e incluso su quiebra ( SS. Madrid 25 febrero 2011 y 7 julio 2009 EDJ 2009/175047 , Valencia 28 septiembre 2010 , Alicante 22 junio 2005 EDJ 2005/127857 ), y esta misma Audiencia ha rechazado que el concurso de la constructora pueda calificarse como un caso fortuito a estos efectos haciendo recaer sus consecuencias sobre los adquirentes de viviendas en vez de sobre la promotora, en cuya órbita de actuación se desenvuelve la actividad de la constructora por ella contratada. Además, debe recordarse que en el marco del incumplimiento contractual este se presume siempre culposo, ( SSTS de 7 de abril de 1983 , 10 de julio de 1985 ), de manera que es el deudor incumplidor que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor quien deberá acreditar cumplidamente la concurrencia de este, resolviéndose en su contra cualquier duda al respecto Así, en nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2.013 , decíamos que 'los efectos que se derivan del incumplimiento de la fecha de entrega no quedan enervados más que por fuerza mayor , esto es por aquello que el empresario no puede dominar'. Y en la Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2.012 , exponíamos que 'el que se dedica profesionalmente a la venta de viviendas sobre plano, debe prevenir, antes de hacer la oferta pública del producto, los inconvenientes que previsiblemente pueden surgir'.

Ciertamente la especialidad del supuesto es que no solo la constructora entró en concurso, sino que la obra se suspende por orden judicial.

Así las cosas a esta Sala le parece lo más acertado compartir el criterio que sostuvo la SAP Alicante 2/11/2012 'La segunda alegación del recurso se centra en la concurrencia de fuerza mayor que impidió al vendedor entregar la vivienda en la fecha pactada al concurrir una causa imprevisible e inevitable como fue la orden judicial de paralización de la obra de fecha 9 de julio de 2008 que solo fue levantada mediante Auto de 22 de septiembre de 2009 que homologó el acuerdo de resolución de contratos de ejecución de obra del 16 de junio anterior entre PROCUMASA , S.A. y NUEPRO. Se rechaza la concurrencia de fuerza mayor porque PROCUMASA , S.A. no fue ajena al mantenimiento prolongado de la paralización judicial de las obras pues su duración dependía del pago de lo que ella adeudaba al constructor NUEPRO. Tan pronto llegó a un acuerdo con el constructor NUEPRO respecto de lo adeudado a éste en cuatro promociones inmobiliarias y respecto de la fórmula de pago se alzó la orden de paralización. En conclusión, no puede invocarse la orden judicial de paralización de las obras como un supuesto de fuerza mayor que justificaría el incumplimiento de la obligación de entrega por parte de PROCUMASA , S.A. porque entraba dentro de su ámbito negocial y no le era ajena como se demuestra con el hecho de que se levantó la orden de paralización cuando llegó a un acuerdo de pago de lo adeudado a NUEPRO'.

La razón es que no podemos considerar como pretende la recurrente que la cuestión le era ajena y no podía controlarla. No así, el hecho de que la constructora por ella escogida venga a ser declarada en concurso, puede no serle imputable directamente, pero lo cierto es que existe una culpa in eligiendo, cuando se comprueba en documento en el que se plasma la transacción a la que llegó con la promotora, que la constructora concursada fue la elegida, no solo en esta promoción, sino al menos en otras tres, Promoción de Villas de Muxamiel, Promoción DaVinci de Orihuela y Promoción Adelfas Golf II.

Por otra parte poner fin a la suspensión de la obra, no era como se pretende algo ajeno a la demandada, pues como se plasma en el documento solo se trataba de pagarle a la constructora cuanto se le adeudaba por obra ejecutada y no satisfecha en el momento de la cesación en las obras, es más una de las promociones se reconoce estaba íntegramente ejecutada y entregada. Junto a ello la transacción se extendía a la devolución a la constructora de las cantidades retenidas con los descuentos que se pactaron por deficiencias.

Se trataba pues de una negociación no extraña o fuera del dominio de la recurrente, sino ocurrida dentro del circulo de sus relaciones empresariales y con empresa por ella contratada y a la que en definitiva Procumasa adeudaba una no despreciable cantidad de dinero. En definitiva esta deuda es la que mantuvo la obra paralizada y la duración de la misma, ni era inevitable, ni ajena a la recurrente, lo que la sitúa fuera del marco de la fuerza mayor.

El recurso será desestimado.

SEXTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Procumasa, S.A. contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela en Procedimiento Ordinario 1570/09, que confirmamos, imponiendo las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.