Sentencia Civil Nº 551/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 89/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 89/2014-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 35/2013
S E N T E N C I A Nº 551/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 35/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre
la mujer 1 Gavà, a instancia de Dña. Alejandra , representada por la procuradora Dña. GLORIA FERRER
MASSANAS y dirigida por el letrado D. JOSÉ ANTONIO SUÁREZ PENA, contra D. Narciso , representado
por el procurador D. JOSÉ MARÍA RAMÍREZ BERCERO y dirigido por la letrada Dña. Mª JOSÉ RUIZ PUJOL;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de octubre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Alejandra contra D.

Narciso , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges contraído en Viladecans, el 9 de julio de 2004, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS reguladoras del nuevo estado civil de los esposos: 1ª.- Los cónyuges D. Narciso Y Dª Alejandra podrán vivir separados, así como el cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2ª .- La guardia y custodia del hijo común, Segundo , nacido el NUM000 de 2005, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se requerirá el consentimiento de ambos progenitores para llevar a cabo el cambio de residencia o colegio del menor.

3ª .- Como régimen de visitas para el padre se establece un régimen amplio y flexible de acuerdo con la voluntad de ambos progenitores. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, con devolución del menor en el centro escolar.

- Dos tardes intersemanales, a fijar por las partes y en su defecto, lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, con entrega del menor en el domicilio familiar.

- Vacaciones de verano: ambas partes se distribuirán los periodos vacacionales en quincenas de forma alterna, estableciéndose los siguientes periodos: a. Desde el día siguiente al último día de colegio a las 10 de la mañana hasta el 30 de junio a las 20 horas.

b. Desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

c. Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

d. Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta 15 de agosto a las 20 horas.

e. Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

f. Desde el 31 de agosto hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio familiar.

En los años pares corresponderá al padre los periodos señalados como a, c y e y los impares a la madre.

- Vacaciones de Navidad: se repartirán por mitad entre ambos progenitores estableciéndose los siguientes periodos: el primero, comprenderá desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el reinicio del curso escolar.

En los años pares corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda; y en los impares le corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad.

- Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos, el primero se iniciará al día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 10.00 horas y finaliza el miércoles a las 15.00 horas. El segundo periodo comenzará el primer miércoles a las 15.00 horas y finalizará a las 20.00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Todo ello, sin perjuicio de que el hijo pueda realizar colonias o excursiones, que si fuera el caso primarán éstas últimas, en beneficio de las relaciones sociales del menor.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndoles el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares y así sucesivamente.

Durante el periodo de estancias vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de fin de semana.

El primer fin de semana que siga a la conclusión de cualquier periodo vacacional escolar del menor, corresponderá al progenitor que no lo hubiera tenido a su cargo durante el último periodo de vacaciones escolares.

- Fechas señaladas: en la fecha de aniversario del menor o de los progenitores, prevalecerá el acuerdo de los mismos. A falta de acuerdo, el menor ha de disfrutar del progenitor que ese día no lo tenga bajo su guarda, durante un periodo mínimo de cinco horas.

Ambos progenitores se comprometen, asimismo, a que durante los periodos vacacionales se informarán mutuamente dónde se encuentren con el menor, permitiendo la comunicación telefónica directa entre el menor y el progenitor que no lo tenga consigo.

El padre podrá comunicarse telefónicamente o por videoconferencia diariamente con su hijo todas las tardes, respetando el horario del menor, debiendo la madre facilitar dicha comunicación.

4ª.- Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar, sita en en la CARRETERA000 , número NUM001 , de Viladecans, se atribuya a la madre y al menor, en cuanto tiene atribuida la guarda y mientras la misma dure.

5ª .- En concepto de alimentos y cargas a favor del hijo del matrimonio, D. Narciso abonará a Dña.

Alejandra , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de trescientos euros (300 euros) (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 237-1 del Libro II del Código Civil de Cataluña , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción del de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

6º .- No ha lugar a la pensión compensatoria interesada por la parte demandante.

7 º.- No ha lugar a liquidación de régimen matrimonial alguno, dado que los cónyuges contrajeron matrimonio bajo el régimen de separación de bienes.

8º .- No cabe pronunciamiento alguno acerca de la devolución del préstamo personal interesado por la parte actora, debiendo las partes acudir al procedimiento declarativo correspondiente.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia de divorcio del primer grado jurisdiccional, dictada en proceso contencioso el 14 de octubre de 2013 , ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Alejandra .

En la formulación del recurso de apelación se solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia: a) la reducción del régimen de visitas del hijo común del matrimonio con el progenitor no custodio, en la forma especificada en el suplico del recurso; b) se constituya una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la esposa, a cargo de la contraparte, de 426 euros mensuales.

El apelado D. Narciso y el Ministerio Fiscal, éste último en cuanto al pronunciamiento del menor, solicitan la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- El hijo del matrimonio, llamado Segundo , tiene en la actualidad 9 años de edad.

En sentencia de separación matrimonial dictada en proceso consensuado, se aprobó el convenio regulador de medidas suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló la concesión a la madre de las funciones derivadas de la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida por ambos cónyuges, y con fijación, en defecto de acuerdo entre las partes, de un régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales, y la mitad de las vacaciones escolares del menor.

Desde entonces se ha venido desarrollando tal régimen de visitas, sin incidencias objetivas que perjudiquen los intereses del menor, sin bien procede ahora extender el mismo, para que se fortalezcan las relaciones afectivas entre el menor y su progenitor, en la forma señalada en la sentencia, de manera que los fines de semana alternos se extiendan hasta el lunes por la mañana, mas no concediéndose las pernoctas en los dos días intersemanales, pues ello supondría un sistema de guarda y custodia compartida.

La apelante no ha dado motivo o razón fundamentada para mantener, sin ampliación, el régimen de visitas del convenio regulador de la separación, por lo que procede mantener el acertado criterio del órgano judicial de la primera instancia, con la consecuencia de desatender la pretensión impugnatoria del recurso de apelación.



TERCERO .- La esposa en el convenio de la separación efectuó especial renuncia a reclamar acciones o derechos que pudieran corresponderle por todos los conceptos económicos derivados del cese de la vida en común de los cónyuges. En el mismo sentido se dispuso en cuanto a su consorte.

La renuncia causada expresamente en el convenio de medidas de la separación, sobre materia de carácter dispositivo, cual es la de la pensión compensatoria por desequilibrio económico que ahora se reclama en el posterior proceso de divorcio, impide el reconocimiento de la misma, pues fue en el momento del cese de la vida en común, que es cuando debe examinarse si concurre situación de desequilibrio económico, base o fundamento de la pensión compensatoria, cuando se renunció inequívocamente a la prestación de tal naturaleza, y ello hace inviable instar en el posterior proceso de divorcio su constitución, materia ya renunciada en el primer proceso matrimonial.

La consecuencia de tales consideraciones jurisdiccionales es la de la plena desestimación de la pretensión deducida al respecto en el recurso de apelación.



CUARTO .- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor del principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RAFAEL TAULERA SALVADOR, en nombre y representación de Doña Alejandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Gavà, en fecha 14 de octubre de 2013 , en proceso de divorcio, número 35/2013, y en consecuencia confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.