Sentencia CIVIL Nº 551/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 599/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812442120158145289
Recurso de apelación 599/2017 -B2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 496/2015
Parte recurrente/Solicitante: Felicisimo
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: FRANCESC-XAVIER MORTE ENRÍQUEZ
Parte recurrida: Carolina
Procurador/a: Jose Matias Galan Cobo
Abogado/a: MAGDALENA PÉREZ BENEROSO
SENTENCIA Nº 551/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 17 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 26 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 496/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de Felicisimo contra Sentencia de fecha 29/11/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador José Matías Galán Cobo, en nombre y representación de Carolina .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, presentada por el procurador D. JOSÉ MATÍAS GALÁN COBO, en nombre y representación de Dña. Carolina , que actúa asistida por la letrada Dña.

MAGDALENA PÉREZ BENEROSO, con n° de colegiado 1.042, contra D. Felicisimo , representado en autos por el procurador D. CARLOS SALVANS FERNÁNDEZ y asistido por el letrado D. FRANCESC XAVIER MORTE ENRÍQUEZ, con n° de colegiado 987, y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN presentada por D. Felicisimo contra Dña. Carolina , declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges por CAUSA DE DIVORCIO, con los siguientes efectos desde la admisión de la demanda: la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como el deber de convivencia de los ahora divorciados.

Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Respecto a las hijas comunes, Patricia y Rocío , menores de edad, procede establecer las siguientes medidas: 1.-POTESTAD PARENTAL sobre las hijas menores de edad, Patricia y Rocío , será COMPARTIDA por ambos progenitores.

2.-GUARDA Y CUSTODIA de las hijas menores de edad se atribuye con carácter EXCLUSIVO A LA MADRE.

3.-RÉGIMEN DE VISITAS DEL PADRE: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar o, en caso de ser no lectivo, desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que el padre reintegrará a las menores en el domicilio materno.

- Una tarde intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo será los jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar o, en caso de no ser lectivo, desde las 17:00 horas hasta la entrada en el colegio al día siguiente o, en caso de no ser lectivo, hasta las 12:00 horas, en que serán reintegradas en el domicilio materno.

El padre recogerá a las menores en el domicilio materno y las reintegrará en el mismo domicilio.

Se considera adecuado este régimen de visitas del padre a las circunstancias concurrentes en el presente caso, ya que la edad de las hijas favorece un régimen amplio de visitas con su padre, con pernoctas.

-En cuanto al régimen de vacaciones: -Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitades entre ambos progenitores. El primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo período comprenderá desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

El primer período, en los años impares, corresponderá a la madre y en los años pares corresponderá al padre, siendo del disfrute del otro progenitor el segundo período. El progenitor que disfrute del primer período entregará a las menores en el domicilio del progenitor que haya de disfrutar del segundo período vacacional.

-Vacaciones de Semana Santa: se dividirán por mitades entre ambos progenitores. El primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio o de la actividad extraescolar hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas. El segundo período comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

El primer período, los años impares, corresponderá a la madre y los años impares corresponderá al padre, siendo del disfrute del otro progenitor el segundo período. El progenitor que disfrute del primer período entregará a las menores en el domicilio del progenitor que haya de disfrutar del segundo período vacaciones.

Vacaciones de Verano: se distribuirán en seis períodos de disfrute alternativo.

-1°- Desde el último día lectivo del mes de junio, a la salida del colegio o de la actividad extraescolar, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas.

-2°- Desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

-3°- Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

-4°- Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

-5°- Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

-6°- Desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo del mes de septiembre, a la entrada del colegio.

Las menores serán entregadas por el progenitor a quien corresponda el disfrute de la semana de vacaciones en el domicilio del otro progenitor.

-Los días festivos y puentes posteriores al fin de semana, se unirán al fin de semana correspondiente.

-El Día de Reyes, el 6 de enero, el progenitor al que no corresponda la custodia de las hijas tendrá derecho a estar con ellas desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

-Los días del cumpleaños de las menores o de los progenitores, así como los Días del Padre y de la Madre, el progenitor no custodio podrá disfrutar de visitas con sus hijas el día del cumpleaños de éstas o de dicho progenitor y la festividad del Día del Padre/Madre desde las 16:00 horas, en que la recogerá en el domicilio del otro progenitor, hasta las 20:00 horas en que serán reintegradas en el domicilio del progenitor a quien corresponda la custodia ese día.

Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente cualquier cambio de domicilio, así como los lugares a donde lleven a sus hijas durante los períodos de vacaciones y visitas.

Ninguno de los progenitores podrá llevarse a las menores al extranjero sin previo consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, autorización judicial.

El anterior régimen de visitas y vacaciones será susceptible de cambios en virtud de los acuerdos que alcancen las partes, teniendo en cuenta el interés de sus hijas.

4.-PENSIÓN DE ALIMENTOS DE LAS HIJAS COMUNES: El padre deberá abonar una pensión de alimentos, a favor de cada una de sus hijas menores de edad, Patricia y Rocío , de 150 euros mensuales (global de 300 euros mensuales), que deberá ingresar, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre Dña. Carolina y cuya titularidad le corresponda. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en Cataluña, acreditado por el INE u organismo que lo sustituya.

5.-GASTOS EXTRAORDINARIOS de las hijas comunes se abonarán por ambos progenitores al 50%, previa exhibición de la factura o recibo que los acredite.

6.-Las ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, previamente consensuadas, serán abonadas por los progenitores al 50%, previa exhibición del recibo o factura de su abono.

7.-El USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, sita en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION001 (Barcelona), propiedad de la madre Dña. Carolina , se atribuye a las HIJAS COMUNES y a la MADRE, en cuanto progenitor custodio.

No ha lugar a acordar la pensión compensatoria ni a la compensación por razón de trabajo solicitadas por D. Felicisimo .

No procede hacer expresa condena en costas. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes a instancias de la esposa es recurrida por la representación del demandado que concreta su pretensión revocatoria en la denegación de la pensión compensatoria que solicitó por vía reconvencional. Alega error en la apreciación de las pruebas de la situación económica de uno y otro cónyuge tras la ruptura y, por ende, la vulneración de los criterios legales que caracterizan la prestación compensatoria y el desconocimiento de la doctrina de los propios actos por cuanto la parte actora le realizó la oferta de una pensión que él rechazó por ser insuficiente. En consecuencia, entiende injustificada la decisión de la resolución de primera instancia en este extremo.

La representación de la parte apelada se opone al recurso por entender que no existe desequilibrio, e impugna, al propio tiempo la sentencia en lo relativo a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de las hijas, que considera insuficientes.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria solicitada por el recurrente por vía reconvencional, se ha de considerar que el artículo 233-14 del CCCat prevé la constitución de tal prestación cuando la separación o el divorcio produzcan un perjuicio económico a uno de los cónyuges, en relación con la posición, es decir, el estatus que venía manteniendo durante la convivencia. La finalidad de la prestación es la de equilibrar la posición económica del perjudicado para que pueda mantener el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio gracias a los recursos, medios y posibilidades el otro cónyuge, y siempre que el obligado al pago pueda mantener también un nivel similar.

La sentencia de primera instancia no entra a considerar la producción de tal desequilibrio, probablemente por el estereotipo dominante en nuestra sociedad según el cual suele ser el hombre el que dispone de mayores recursos, y la mujer la que tiene una cierta dependencia del marido, por cuanto de otra forma no es comprensible que en este caso no se haya advertido el perjuicio económico que la ruptura ha deparado al demandado.

Del examen de los medios de prueba practicados se concluye, por el contrario, que la situación económica de ambos cónyuges es muy diferente. No se ha probado que el marido haya tenido una trayectoria profesional relevante, en los últimos años por las dolencias que padece de artritis reumatoide y varicoflebitis.

Tras una etapa última de desempleo cronificado y coincidiendo con la ruptura matrimonial ha emprendido una nueva actividad económica como empresario autónomo rotulista por la que obtiene unos rendimientos irregulares que no superan los 1.500 € mensuales brutos. Carece de patrimonio inmobiliario y tampoco se ha probado que disponga de fondos de inversión, planes de pensiones o ahorros.

Por lo que se refiere a la esposa, existe plena constancia de una trayectoria profesional relevante: ha prestado sus servicios para diversas empresas y en la actualidad percibe unas retribuciones que, en bruto y con prorrata de pagas extraordinarias, supera los 2.800 € al mes. Percibió una importante indemnización por cese en una relación laboral anterior, por lo que dispone de ahorros e inversiones mobiliarias que ha omitido declarar al describir sus activos patrimoniales, y es propietaria única de la vivienda familiar.

Finalmente, por lo que se refiere al domicilio familiar, tras la ruptura el matrimonio ha dejado el mismo y, careciendo de recursos y medios, ha sido acogido en casa de un hermano, mientras que la actora vive con las hijas en el domicilio familiar y ha de atender únicamente los gastos de suministros del mismo, puesto que las cuotas del crédito hipotecario remanente son de 176 € mensuales.

En conclusión. En el caso de autos ha quedado probado que la esposa durante la convivencia conyugal ha garantizado con sus ingresos y con su mejor posición patrimonial, un nivel de vida privilegiado al conjunto familiar, del que también se ha beneficiado el marido; que hoy éste dista mucho de alcanzar un nivel de vida similar con sus precarios ingresos, y con los problemas derivados de la enfermedad que padece. Por esta razón, en las negociaciones previas a la interposición de la demanda, la actora ofreció el pago de una prestación compensatoria de pago único, respecto a la que no se llegó al acuerdo pero que evidencia que la esposa es consciente del perjuicio que la separación ha deparado al marido.

Para la cuantificación de la prestación ha de ponderarse la precariedad laboral del esposo ya referida, así como que carece de la suficiente estabilidad en cuanto al domicilio que ocupa, que contrasta con el nivel de vida y posibilidades económicas de la actora.

La cuantía solicitada por el recurrente y el plazo por el que se solicita no resulta excesiva, puesto que hay que ponderar otras circunstancias, como el hecho de la duración de la convivencia, que ha sido de veinte años.

En consecuencia, la cifra de 500 € mensuales y el plazo de cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia resulta debidamente ajustada y proporcional para paliar el desequilibrio. El devengo de la prestación debe retrotraerse a la fecha de la sentencia de primera instancia, a la que sustituye, por cuanto el recurrente ha tenido que endeudarse para sobrevivir durante la sustanciación de este proceso, viéndose forzado a abandonar la vivienda familiar, y podrá ser sustituida por el pago de un capital en los plazos que los litigantes puedan acordar.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la contribución del padre a los alimentos de las hijas se debe considerar que, pese a la situación económica descrita, el demandado ha reconocido que está incorporado a las actividades productivas y ejerce su nueva profesión como autónomo, habiéndosele reconocido prestación compensatoria, y es su deber contribuir a los gastos de las hijas, además de atender la totalidad de los gastos de las mismas cuando las tenga en su compañía. Con base a las anteriores circunstancias, debe ser incrementada la aportación paterna a los gastos de las hijas que viene soportando directamente la madre, y establecer una mayor participación del padre en la cobertura de los mismos, puesto que la madre aporta también una mayor dedicación personal, fijando la cuantía de los alimentos en la cifra de 170 € mensuales para cada una a partir de la fecha de la presente resolución.



CUARTO .- La estimación parcial de los recursos de apelación implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Felicisimo , contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº CINCO de DIRECCION000 , en los autos de divorcio, nº 496/2015, en los que ha sido parte apelada e impugnante DOÑA Carolina , y estimando también parcialmente la impugnación parcial formulada por la actora, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, respecto a los únicos extremos relativos a la pensión compensatoria, que se constituye a favor del marido, por plazo de cinco años, y cuantía de QUINIENTOS EUROS (500 €) mensuales desde la fecha de la sentencia de primera instancia; y la cuantía de la pensión de alimentos para las hijas, en razón de 170 € para cada una de ellas con cargo al padre, que deberán ser actualizados cada primero de año, con el IPC del ejercicio anterior; y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de primera instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos. No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que proceda a remitir el correspondiente despacho al Registro Civil, para la anotación de la presente sentencia en la inscripción del matrimonio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.