Sentencia CIVIL Nº 551/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 895/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120138006409
Recurso de apelación 895/2018-2ª
Materia: Concurso de acreedores
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 213/2017
Cuestiones.- Calificación concursal. Demora y falta de colaboración
SENTENCIA núm.551/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON JOSE MARIA FERNÁNDEZ SEIJO
En Barcelona a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: VIC LE PORC S.L.
-Letrado: Alfons Yebra Cunill
-Procurador: Monica Ribas Rulo
Parte apelada: Administración concursal de VIC LE PORC S.L.
Ministerio Fiscal
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 20 de diciembre de 2017
-Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal
-Demandada: VIC LE PORC S.L., Pedro y Rafael

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por parte de la AC de la entidad VIC LE PORC, S.L. y del Ministerio Fiscal por el que a) se declara el concurso de la entidad VIC LE PORC, S.L. como concurso culpable, por concurrir las causas previstas en los artículos 165.1 1 º y 165.1 2º de la LC .

b) se declara como personas afectadas por dicha calificación a los administradores solidarios de la misma, D. Pedro y D. Rafael por concurrir en los mismos las causas previstas en los artículos 165.1 1 º y 165.1 2º de la LC .

c) se inhabilita a los mismos para administrar bienes ajenos por un período de 5 años así como para representar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo.

d) se condena a los mismos a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas pudieran tener como acreedores frente a VIC LE PORC, S.L. en el presente concurso.

e) a tenor de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC se condena a los mismos, de forma solidaria, a abonar la cantidad de 398.563,06 euros correspondientes a parte del déficit patrimonial de la empresa.

No se imponen las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada. Dado traslado a las parteS, la administración concursal presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de julio de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. En el concurso de VIC LE PORC S.A., declarado por auto de 18 de diciembre de 2013, la sentencia de instancia califica el concurso como culpable por haber incurrido el deudor en incumplimiento legal del deber de solicitar el concurso ( artículo 165.1º de la Ley Concursal ) y por falta de colaboración (artículo 165.2º). Según la sentencia, desde el año 2011 se generó una importante deuda con la AEAT y la TGSS, generalizándose los incumplimientos con los acreedores a lo largo de ese ejercicio. De igual modo, la concursada no atendió los requerimientos que le realizó la administración concursal para que entregara documentación contable y para que ingresara las cantidades de su actividad ordinaria en la cuenta intervenida.

2. La sentencia declara personas afectadas por la calificación a Pedro y Rafael , en su condición de administradores de derecho de la concursada, a los que inhabilita para administrar bienes ajenos por un plazo de cinco años y condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. Por lo que se refiere a las responsabilidades de índole patrimonial, la sentencia condena a los demandados, en concepto de responsabilidad concursal del artículo 172 bis de la Ley Concursal , al pago de la mitad de déficit concursal.

3. La sentencia es recurrida por la concursada, que alude a la existencia de meros retrasos en los pagos, al hecho de que no se hubieran iniciado procesos de ejecución o que no se diera una situación de sobreseimiento generalizado. De igual modo niega que incumpliera el deber de colaboración. Por último, la concursada solicita que no se afecte por la calificación a Rafael , dado que no ejercía funciones de administración.

4. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Demora en la solicitud de concurso.

5. Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' . La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

6. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia descarta, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

7. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )» .

8. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

9. En este caso, la recurrente no cuestiona los hechos fundamentales expuestos por la administración concursal en su informe y que se tienen por probados en la sentencia. De este modo, a partir del mes de enero del año 2011 VIC LE PORC deja de atender sistemáticamente sus obligaciones con la Agencia Tributaria y con la TGSS. En el conjunto del año 2011 se genera un pasivo con la Agencia Tributaria de 201.778,02 euros y con la TGSS de 125.879,60 euros (el total pasivo concursal asciende a 946.747,68 euros). Por tanto, concurre el hecho revelador de la insolvencia del apartado primero del artículo 2.4º de la Ley Concursal , que se produjo en el primer trimestre de 2011, por lo que, solicitado el concurso voluntario en noviembre de 2013, es evidente que el deudor incumplió el deber legal de solicitar el concurso. Es irrelevante, a estos efectos, que se hubieran iniciado procesos de ejecución o de apremio.

Confirmamos, por tanto, la culpabilidad por esta causa.



TERCERO.- Incumplimiento del deber de colaboración.

10. El artículo 42 de la Ley Concursal dispone que ' el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.' Esa obligación es exigible también a los apoderados de la concursada ( apartado segundo del artículo 42). El incumplimiento del deber legal de colaboración en el concurso está contemplado en el artículo 165.2º de la Ley Concursal como una conducta que permite presumir, salvo prueba en contrario, la culpabilidad del concurso.

11. También es abrumadora la prueba del incumplimiento del deber de colaboración. En efecto, el 16 de enero de 2014 la administración concursal dio instrucciones a la concursada y entregó un listado de la documentación que debía ser aportada (documento siete). La administración concursal afirma que las instrucciones no se atendieron y que la documentación no fue entregada. El cruce de correos que se incluyen en el documento 8 prueba que fueron reiterados los requerimientos a la concursada y que estos no se cumplieron. En el recurso se alude, en descargo de la concursada, a la actuación de una administrativa o al hecho de no haberse abonado la factura del gestor.

12. Por todo ello, debemos desestimar el recurso. La concursada solicita que se ' desafecte' a uno de los administradores -los dos han permanecido en rebeldía-, Rafael , por cuanto no ejerció funciones de gestión o de dirección. Pues bien, además de tratarse un hecho intrascendente, pues el deber de diligencia comprende el de estar debidamente informado de la marcha de la sociedad, la concursada no tiene legitimación para solicitar la absolución de uno de los codemandados. En consecuencia, sin más innecesarias consideraciones, debemos confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Costas procesales.

13. Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas del recurso al apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VIC LE PORC S.L., contra la sentencia de 20 de diciembre de 2017 , que confirmamos, con imposición de las costas al recurrente.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.