Sentencia CIVIL Nº 551/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1041/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 8 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 1490/2014
ROLLO NÚM. 1041/2017
SENTENCIA NÚM. 551/2018
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
D. Fernando Caballero García
En Córdoba, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 1490/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia
núm. 8 de Córdoba, a instancias de Dña. María Virtudes , representada por el Procurador de los Tribunales
D.Manuel Coca Castilla y asistida de la Letrada Dña.María del Pilar Luque Pérez, contra D. Nicolas y contra
PREVISION SANITARIA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA), representados por el Procurador
de los Tribunales D.Cristóbal Cañete Vidaurreta y asistidos de la Letrada Dña.Salud Rodríguez Serrera,
habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Córdoba, con fecha 10.04.2017, cuyo fallo es como sigue: 'DESESTIMO la demanda formulada por D.ª María Virtudes , y ABSUELVO a D. Nicolas ., y a la entidad aseguradora PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (AMA)., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, con expresa condena de la parte actora al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Coca Castilla en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia, declarando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal anterior a la celebración de juicio oral, determinando las diligencias necesarias para la practica de la prueba pericial admitida y declarada pertinente y no practicada; subsidiariamente para el caso de que no sea estimada dicha pretensión, se dicte sentencia por la que revocando la de instancia se declare el incumplimiento contractual del demandado Sr. Nicolas y la responsabilidad civil derivada del mismo condenando a los demandados a abonar a su representada las cantidades solicitadas en el suplico de la demanda.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Cañete Vidaurreta en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, solicitando se dice sentencia por la que se desestime íntegramente el presente recurso, confirmando en todos sus extremos la sentencia de fecha 10 de abril de 2017, con imposición a la apelante de las costas causadas, y se remitió los autos a esta Audiencia Provincial, en la que se ha señalado deliberación el día de la fecha.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda -presentada el 14.10.2014- Dña. María Virtudes esgrime que D. Nicolas (al que le encomendó la realización de un tratamiento médico-odontológico) pese a que sentía un dolor intenso tras la realización de un cementado provisional, decidió el 2.11.2010 realizar el cementado definitivo lo que ocasionó que sintiera los síntomas propios de la primera fase de le enfermedad periodontal sin que le detectara nada y negándose a realizar una revisión o retoque, por lo que finalmente acudió a otra clínica donde se le corrobora el diagnóstico de enfermedad periodontal y determina el plan de tratamiento necesario, por lo que solicita que se declare su incumplimiento contractual y su condena solidaria -junto a su compañía aseguradora- a que le indemnice en 2.900 € (en concepto de daño material por infructuoso tratamiento odontológico realizado), 8.110 € (en concepto de daños material por el tratamiento que debe practicarse para solventar las consecuencias de la mala praxis realizada) y 30.000 € (en concepto de daño moral por los daños físicos y psíquicos sufridos por la paciente), más intereses legales y costas.

La sentencia de instancia, tras dedicar su fundamento jurídico primero a las alegaciones de ambas partes, concretando la cuestión controvertida, y señalar que el hecho básico del que deriva la responsabilidad que se imputa al demandado no es otro que el que con su tratamiento el demandado generó a la demandante una enfermedad periodontal, desestima la demanda habida cuenta que en el consentimiento informado firmado el 13.9.2010 ya se le advertía a la paciente de su patología periodontal y de sus consecuencias, por lo que esa patología era previa a la intervención.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora que esgrime (1) Infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación a la infracción por aplicación indebida de lo establecido por el artículo 435.2 y 412.1 de la LEC, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva por lo que debe declararse la nulidad de las actuaciones y la reposición de las mismas al momento procesal previo a la celebración de la vista oral, permitiendo con antelación a la misma, el nombramiento del Perito Judicial propuesto y la práctica de la prueba hasta emitir informe sobre los extremos solicitados y admitidos en su día en la vista previa, y (2) Error en la apreciación de la prueba en la medida que el consentimiento informado suscrito no es completo y al existir mala praxis profesional que contraviene la lex artis tanto en la no consecución del resultado como al haber actuado con falta de diligencia debida por la omisión de actos esenciales y debidos, tanto previos como posteriores a la intervención médico-dental que deben determinar las indemnizaciones solicitadas.



SEGUNDO.- Insta la apelante la nulidad de la sentencia por no haberse practicado la prueba pericial admitida y declarada pertinente. Invoca la recurrente una vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Debe remarcarse que el derecho de los litigantes a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben de actuar automatizados y decretar siempre su admisión ( SSTS de 18-2-1991, 27-6-1991, 7-6-1993, 31-1-1994, 22-2 - y 23-2-1995 y 19-7-1996). A su vez el Tribunal Constitucional tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo ( Sentencia 29-11-1993 y las que cita).

Por lo demás, la infracción del derecho a la prueba que haya podido ser cometida por el Juzgado resulta subsanable por la Audiencia Provincial si la parte lo solicita oportunamente. En efecto, el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para solicitar en el escrito de interposición del recurso de apelación la práctica en segunda instancia de prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 y 13 de octubre de 2010, entre otras). Además, el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC, impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia.

Por ello, se obvió que la obligación de la apelante era intentar evitar su indefensión, y el cauce en este caso sería -como así hizo con carácter subsidiario- proponer la práctica de dicha prueba en segunda instancia.

Pues bien, en el caso de autos, por providencia recaída en el presente rollo se acordó que 'aún habiéndose interesado en el recurso la nulidad de lo actuado para la práctica de la prueba pericial judicial acordada en la instancia, sin necesidad de señalar deliberación procédase por la Magistrada Ponente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 LEC, al estudio del asunto en orden a la práctica de dicha prueba en esta alzada y con su resultado se acordará', dictándose Auto de fecha 4 de julio, por el que se inadmite la prueba. Resolución con la que se conformó la apelante, por lo que procede la desestimación de este motivo, si bien conviene reproducir lo allí indicado.

Por providencia de fecha 12.4.2016 (resolución firme, que no fue recurrida) en la instancia ya se recordó a la parte que dicha prueba fue admitida en la Audiencia Previa para el caso que fuera necesaria y como diligencia final. Efectivamente, así se acordó lo que no fue recurrido (véase la grabación, al minuto 17.54-18.36). Es más, tal como indica la providencia de fecha 12.4.2016, se señaló que se resolvería una vez practicada el resto de prueba admitida.

En la sentencia apelada, tras señalar que es con posterioridad a la contestación a la demanda cuando se indica que la responsabilidad del demandado nace porque el estado patológico previo de la actora hacía inidóneo el tratamiento planificado mediante prótesis fija dentosoportada, y respecto de la prueba pericial judicial, acuerda que no es posible acceder a la misma como diligencia final por cuanto que versa sobre hechos no invocados en el escrito de demanda.

Pues bien, en el escrito de interposición del recurso no se rebate tal argumentación, sino que se limita a esgrimir que se ha producido una vulneración de su derecho de defensa por no practicarse una prueba admitida, olvidándose que se admitió con carácter condicional. Basta, por tanto, remitirse a lo razonado en la instancia para rechazar la practica de dicha prueba en esta alzada pues se exige que la pericia (cuyo anuncio ha de ser hacerse en la demanda, lo que en este caso no se hizo, artículos 337 y 339 LEC) tenga por objeto hechos relevantes para la decisión del pleito, pues la prueba ha de incidir en los hechos que guarden relación con lo que se esgrime para no ser impertinente ( artículos 281.1 y 283.1 LEC), debiéndose denegar la prueba que según las reglas y criterios razonables y seguros no puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( artículo 283.2 LEC), máxime en este caso en que el recurso versa, principalmente, en el error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento informado que fue firmado por la actora y de la historia clínica incorporada a los autos, que según la apelante determinan la existencia de mala praxis profesional.



TERCERO.- En efecto, es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991, 14- 10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C.

28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

En el caso de autos, y puesto que el objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas, se observa que la condena que se interesa se verifica en los términos ya indicados (la intervención realizada por el demandado provocó a la hoy apelante la enfermedad periodontal, enfermedad que no fue detectada por el Sr. Nicolas , quien se negó a realizar una revisión o retoque). Ésta es la pretensión ejercitada, por lo que se ha de incidir -respecto al error en la valoración de la prueba- en las deficiencias alegadas respecto del consentimiento informado suscrito al adolecer de carencias formales y en sí -pese a quejarse la actora tras el cementado provisional- actuó el demandado negligentemente por no haber sido el trabajo efectuado el correcto.

En conclusión, el que el estado patológico previo de la actora hiciera inidóneo el tratamiento planificado mediante prótesis fija dentosoportada (para que informara a respecto se interesó la prueba pericial judicial), no fue un hecho alegado, por lo que no puede ahora esgrimirse.



CUARTO.- Después de la transcripción del contenido de varias sentencias del Tribunal Supremo sobre el consentimiento informado, viene a incidir el recurso en que el suscrito 'adolece ciertamente de carencias formales' que impiden que pueda ser valorado de completo.

No indica en concreto que es lo que omite.

Pocos conceptos jurídicos han sido objeto de un uso tan estereotipado como el del consentimiento informado previo a la actividad sanitaria. De lo dispuesto en los artículos 4 y 9 de la ley 41/2002, de información y documentación clínica y autonomía del paciente, y de la más reciente jurisprudencia recaída sobre los mismos, se deriva que el consentimiento informado es un proceso de interacción entre profesional sanitario y paciente, preferentemente verbal, que permite entender recibida una información adecuada y suficiente para comprender el alcance de la intervención, los riesgos más frecuentes y los patognomónicos, así como las alternativas al tratamiento, constituyendo el documento escrito y firmado a tal efecto un mero requisito ad probationem ( STS -1ª-9 mayo 2014).

Desde esta perspectiva, el consentimiento resultante de una información previa completa, adecuada y suficiente existió, pues la actora es quien aporta el documento al proceso tras haberse sometido al tratamiento (luego reconoció con sus actos haberlo entendido y aceptado). Por lo tanto, el juzgador ha interpretado correctamente la existencia de consentimiento informado ya que en el documento de consentimiento informado suscrito el 13.9.2010 (obrante al folio 14) se incluye que se informó a la actora de las alternativas terapéuticas de rehabilitación, además de la dentosoportada que finalmente se realizó en la arcada inferior. Además, incluye la advertencia de la existencia de la enfermedad periodontal y de sus posibles consecuencias sobre la rehabilitación, así como los riesgos típicos de las extracciones dentales, tratamiento periodontal, prótesis dental e implantes dentales. También advierte de la posibilidad de requerir la realización de endodoncias tras el tratamiento de prótesis fija y la necesidad de revisiones periódicas. En efecto, en dicho consentimiento se indica que ' se advierte a la paciente de su patología periodontal y de sus consecuencias, así como de su evolución en el tiempo, pero ella asume y entiende el tratamiento de la rehabilitación oclusal dentosoportada en esas condiciones rechazando los tratamientos recomendados'.



QUINTO.- Por último, resalta la apelante que la prueba referida a que el trabajo efectuado por el demandado no fue correcto es el hecho de que únicamente habían pasado siete meses desde que le examinó el demandado y el Dr. Juan Pedro decide retirar todo el tratamiento efectuado por aquél y aplicar uno nuevo.

Es cierto que la responsabilidad de los odontólogos puede tener perfiles tanto de medicina satisfactiva o reparadora como curativa o asistencial. Así la STS de 11 de diciembre de 2.001 trata un caso de reclamación de indemnización por el fracaso de una intervención odontológica consistente en implantación de injertos que se infectaron, impidiendo la obtención del resultado, donde considera que la relación contractual médico- paciente deriva de un contrato de obra (regulado en el art. 1.554) por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación del resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. La distinción entre la llamada medicina voluntaria y la curativa aparece en ocasiones difícil, dependiendo de los hechos concretos, sobre todo partiendo de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico.

En cualquier caso, como señala la STS de fecha 12/3/2008, la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria o satisfactiva, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Así, indica la mencionada STS que ' la responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22/11/2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25/4/1994 , 11/2/1997 , 7/4/2004 , 21/10/2005 , 4/10/2006 y 23/5/2007 )'. En el sentido expresado, cabe citar las SSTS de fechas 20/11/2009, 3/3/2010, 19/7/2013, 7/5/2014 y 3/2/2015.

El criterio básico de imputación estriba, por tanto, en la determinación de si el demandado se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico- quirúrgica, lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha denominado 'lex artis ad hoc' ( STS 6 de junio de 2014). La obligación del profesional médico es no solo cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino también aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención ( STS 3 de febrero de 2015, 7 de mayo de 2014, 19 de julio de 2013, 19 de julio de 2013, entre otras).

Para analizar sí existe cumplimiento de la lex artis o normas de la profesión, tanto en su aspecto material (actuar con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis) como formal (consentimiento informado) habrá que estar no a la declaración de una testigo (Dña. Macarena ) hija de la actora, por su evidente interés en que el presente litigio se resuelva conforme a la tesis sustentada por su madre, sino al dictamen de peritos.

Es por ello que entiende este tribunal que no cabe hablar de incumplimiento defectuoso, pues no sólo el informe pericial del Dr. Arturo resalta que el estado bucodental de la Sra. María Virtudes , previo al tratamiento del Dr. Nicolas , era claramente deficiente, con ausencia de distintas piezas dentarias y presentando una enfermedad periodontal de grado medio, sino que la alternativa terapeútica realizada (rehabilitación mediante prótesis fija dentosoportada) es correcta para la situación clínica de la Sra. María Virtudes que implica el control de la enfermedad periodontal, tal como se advirtió a la hoy apelante.

Piénsese que únicamente se cuenta con el informe del perito Sr. Arturo , que en cuanto a la ejecución técnica del tratamiento realizado por el Dr. Nicolas informa que ' no hay ningún dato en la documentación clínica (ni registros fotográficos o radiográficos) que implique ningún tipo de mala praxis. Se inició tratamiento con el control de la enfermedad periodontal y los focos infecciosos, y consta la realización de todas las fases necesarias para conseguir una prótesis fija dentosoportada correcta. La ortopantomografia (radiografía panorámica) realizada con posterioridad a la colocación de la prótesis, y las fotografías del mismo momento, muestran unos resultados correctos del tratamiento'. Es más, resalta el propio perito que ' del agravamiento de la enfermedad periodontal, que sin duda ha existido, es responsable la propia señora María Virtudes por no acudir a los tratamientos de mantenimiento (a las 'revisiones periódicas' contenidas en el documento de consentimiento informado) '.

Por todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso de apelación.



SEXTO.- De conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Coca Castilla, en nombre y representación de DÑA. María Virtudes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nºOCHO de Córdoba, con fecha 10 de abril de 2017, en el Juicio Ordinario nº 1490/2014, debemos CONFIRMAR la referida resolución y se impone a la parte apelante el pago de las costas correspondientes a este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.