Sentencia CIVIL Nº 551/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 658/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0126019
Recurso de Apelación 658/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 645/2017
APELANTE: D./Dña. Bernarda
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ
APELADO: D./Dña. Carmela
PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER
MAGISTRADA: ILMA. D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 551/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
645/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid a instancia de D./Dña. Bernarda apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ y defendido
por Letrado, contra D./Dña. Carmela apelada - demandada, representada por el/la Procurador D./Dña.
GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/05/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/05/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de instancia Dª. Bernarda , representada por el procurador D. Antonio Esteban Sánchez contra Dª. Carmela , representado por el procurador D. Guillermo García san Miguel Hoover, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de octubre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carmela intervino como Letrada, en defensa de Doña Bernarda , en el procedimiento de formación y aprobación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, contra D. Fructuoso .

El procedimiento de liquidación de gananciales se inició por la solicitud de formación de inventario, presentada por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses, en representación de Doña Bernarda , interesando la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de fondos de pensiones y vida, concretamente los denominados Vida Caixa SA. de Seguros y Reaseguros, Europopular Fondo de Pensiones y Caja España Vida Compañía de Seguros. La sentencia de fecha 30 de enero de 2012 , dictada en dicho procedimiento incluye dentro del activo ganancial 'el valor actualizado de todas las cantidades que constante la sociedad se hayan aportado a los planes Vida Caixa SA. De Seguros y Reaseguros, Europopular Fondo de Pensiones y Caja España Vida Compañía de Seguros'; habiendo sido objeto del recurso de apelación, que fue estimado por sentencia dictada por la Audiencia Provincial el 11 de diciembre de 2012, excluyendo del activo ganancial dicha partida, argumentando lo siguiente: 'la sentencia recurrida incluye en el activo 'el valor actualizado de todas las cantidades que constante la sociedad se hayan aportado a los planes'. Pero esto no fue pedido por la parte demandante en el momento procesal oportuno. En la demanda la parte actora pidió la inclusión en el activo (partidas Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas) de dichos planes, pero no de las aportaciones dinerarias a los mismos o de un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales como consecuencia de éstas. Dicha demanda fue ratificada por la actora en la comparecencia de la formación de inventario celebrada el 1 de junio de 2011 (folio 203) y es posteriormente en la vista celebrada el 26 de septiembre de 2011 (folio 341) cuando la parte actora introduce extemporáneamente la petición de que se incluyan en el activo las aportaciones a los planes, alegando que esta parte había sufrido un error en la consignación. Dicha introducción extemporánea de esta petición fue denunciada expresamente por la parte demandada en la vista (minuto 57), en el proceso de formación de inventario la controversia, tal y como se desprende del art. 809 de la L.E.C . debe quedar determinada en la comparecencia que se celebra ante el Secretario Judicial, sin que posteriormente en la vista quepa realizar peticiones nuevas sobre el activo o pasivo de la sociedad de gananciales, pues ello afecta a las posibilidades alegatorias y probatorias de la otra parte'.

Ante la exclusión de la referida partida del activo ganancial, Doña Bernarda interpone la demanda iniciadora del presente procedimiento, contra Doña Bernarda , interesando la condena de la Letrado Doña Carmela , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, derivados de una mala praxis profesional.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La parte apelante alega la infracción del art. 1.101 C.Civil , según el cual 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'.

Resulta acreditado que en la demanda de formación de inventario formulada por Doña Bernarda , defendida por la Letrada Doña Nuria de la Roca, se solicitó incluir en el activo ganancial la partida consistente en fondos de pensiones y vida, habiendo introducido en el acto de la vista, celebrada el 26 de septiembre de 2011, la petición de que se incluyan las aportaciones a dichos planes de pensiones, petición extemporánea, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, citada en el fundamento precedente.

Ante dicho planteamiento, hemos de abordar la teoría de la pérdida de oportunidades, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 28 de julio de 2012 , entre otras, en los siguientes términos: 'La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 , 22 de octubre de 2008, RC n.º 655/2003 ).El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 y 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC '.

En el presente supuesto, atendiendo al contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, arriba citada, las aportaciones a los planes de pensiones se habrían incluido en el activo ganancial, si la petición se hubiera formulado en la solicitud de formación de inventario o bien en la comparecencia ante la Secretaria Judicial; por tanto, la omisión de la rectificación, en el momento procesal oportuno, abocó en la exclusión de la referida partida del activo ganancial.

Ahora bien, no podemos obviar que la relación de causalidad entre la actuación de la Letrada y el daño ocasionado, quiebra ante la posibilidad de acudir a otro procedimiento, solicitando la inclusión en el activo de las aportaciones a los planes de pensiones, de acuerdo con lo dispuesto sobre esta cuestión en la L.E.Civ., concretamente el art. 810.5, según el cual 'De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes', indicándose que si no llegasen las partes a un acuerdo, formularán oposición, 'continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal', a tenor de lo preceptuado en el art. 787 L.E.Civ ., el cual concluye puntualizando que la sentencia que recaiga 'no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda'.

En consecuencia, pudiendo la parte actora obtener satisfacción a sus pretensiones a través de otro procedimiento, no concurren la totalidad de los elementos necesarios para aplicar la teoría de la pérdida de oportunidades; procediendo la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez, en representación de Doña Bernarda , contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 645/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0658-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe