Sentencia Civil Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1466/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/003547
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0003547
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1466/2018 - C - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 420/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Silvio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a/ Abokatua: MANUEL RECIO SALCINES
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
diez de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 551/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1466/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 420/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
S.C.C, dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade
Fuentes, frente a la sentencia nº 1443/18 dictada el 31-07-18 , siendo parte apelada el D. Silvio dirigido
por el Letrado D. Manuel Recio Salcines y representado por el Procurador D. Javier Area Anitua, y siendo
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1443/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Silvio contra Caja Laboral y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 5 de junio de 2007 y 5 de diciembre de 2008 - Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3% ni superior al 15% y 3,35% y 15% de los meritados préstamos.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera bis de cada préstamo, todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, tipo de préstamo más diferencia y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

3. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 5 de junio de 2007 y 5 de diciembre de 2008.

4. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 749,8 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-10-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Silvio escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. David Losada Durán y, por resolución de fecha 15-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula.

Todo ello en relación con dos contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes el 5 de junio de 2007 y 5 de diciembre de 2008.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, promoviendo recurso de apelación. Como motivo de recurso se niega a la parte demandante la condición de consumidor y se alega la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes. También se invoca la existencia de abuso de Derecho , vulneración de la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa. Se impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas de la instancia.

Además, se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, remitiéndose en el escrito de recurso a los argumentos vertidos en el escrito de contestación a la demanda.

D. Silvio se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Contratos de préstamo de finalidad mixta y condición de consumidor. Doctrina jurisprudencial. Desestimación del motivo.

El primer motivo del recurso de apelación planteado consiste en negar al demandante la condición de consumidor. Para ello, la parte recurrente argumenta que el contrato de préstamo era de carácter mercantil y que la finalidad del mismo era la refinanciación del contrato de préstamo hipotecario así como la refinanciación de deudas en relación con la adjudicación del garbigune de Alegría-Dulantzi. Todo ello en relación con la finalidad declarada en cada una de las escrituras de préstamo hipotecario, documentos 3 y 4 de la demanda; y con el documento 7 de la contestación a la demanda, consistente en la documentación interna de la entidad bancaria sobre la naturaleza y solvencia de la operación crediticia solicitada por el demandante.

La condición de consumidor en la persona del prestatario no depende de la naturaleza mercantil del contrato, sino de la finalidad con la que este intervenga. El artículo 3 TRLGDCU requiere que el consumidor actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional, comercial o empresarial. El carácter mercantil de los préstamos hipotecarios a los que se refieren las presentes actuaciones no deriva de la finalidad del préstamo concedido, sino de la condición de comerciante de la entidad prestamista, artículo 311.2ª del Código de Comercio . Por lo tanto, todos los préstamos concedidos por entidades de crédito tienen carácter mercantil, con independencia de la finalidad para la que hayan sido concedidos.

Es la regla 1ª del artículo 311 CCo la relevante para negar la condición de consumidor al prestamista, todo ello en relación con el artículo 3 TRLGDCU.

Desde esta perspectiva, es cierto que la documentación presentada acredita que el destino de los dos préstamos a los que se refieren las actuaciones era el de refinanciar el préstamo para la adquisición de vivienda habitual, por lo tanto finalidad de consumo; y refinanciación de deudas de la actividad profesional del prestamista. Se trata de un contrato de préstamo con finalidad mixta.

La STS 224/2017, de 5 de abril , analiza la cuestión y, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, consideró adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, que además coincide con la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidora a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad , de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

En el caso de autos, no hay una prueba clara de si el principal motivo por el que el demandante acudió a las oficinas de la entidad recurrente a solicitar financiación fue el de refinanciar el préstamo para adquisición de su vivienda habitual o atender a las necesidades de su actividad profesional. Sin embargo, desde un criterio cuantitativo como parámetro orientador ante la ausencia de otros elementos de convicción, debemos atender al documento 7 de la contestación a la demanda, prueba de la parte apelante, donde se advierte que de los 96.000 € del importe del préstamo, solo 15.000 se destinaron al garbigune, lo que representa el 15,6% del total. Concluimos que la finalidad profesional de la financiación era marginal y que corresponde a la parte demandante la condición de consumidor.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de los pactos suscritos por las partes el 17 de septiembre y 28 de septiembre de 2015. Doctrina jurisprudencial.

Como primer motivo del recurso, la parte apelante denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resulta necesario determinar, en primer lugar, si el pacto suscrito entre las partes tiene una naturaleza transaccional. Los documentos que reflejan dicho pacto han sido aportados como documentos nº 1 y 2 del escrito de contestación a la demanda.

En dichos documentos, se advierte que existe una recíproca concesión de prestaciones efectuadas por cada una de las partes: por la entidad prestamista, se procede a la modificación de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo, en el sentido de eliminar el límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.Por parte del consumidor se efectúa una renuncia de acciones que tuvieran por objeto las liquidaciones de intereses practicadas hasta la fecha del acuerdo transaccional. Todo ello, según se exponía en el documento, atendiendo a 'que los intervinientes conocen los diferentes pronunciamientos judiciales habidos hasta la fecha con respecto a cuestiones relacionadas con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo, y en especial la doctrina del Tribunal Supremo establecida en las sentencias de fecha 9 de mayo de 2013 ' .

Atendiendo a estas circunstancias, debemos concluir que este acuerdo suscrito entre las partes debe ser calificado como un contrato de transacción, concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 1809 CC .



CUARTO.- Análisis de la validez del contrato transaccional. Falta de negociación individual y control del carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el objeto del contrato.

Conforme a la sentencia citada, la existencia de una transacción no impide que deba revisarse el contrato 'a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas' . De esta afirmación surge la necesidad de aclarar cuál debe ser la metodología con la que revisar el acuerdo transaccional a la luz de las especiales normas que rigen la contratación con consumidores.

En primer lugar, tiene relevancia determinar si las cláusulas del contrato han sido fruto de una negociación individual, entendida por la normativa comunitaria y la jurisprudencia como la capacidad real del consumidor de influir en el contenido de la cláusula ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 669/2017 de 14 de diciembre ECLI: ES:TS:2017:4308 ), correspondiendo la carga de la prueba sobre esta circunstancia al empresario o profesional artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 265/2015 de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723 .

De este modo, la existencia de una negociación individual determinaría la imposibilidad de efectuar un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas de la transacción, pues la ausencia de negociación constituye un presupuesto de dicho control, artículo 82 TRLGDCU. En estos casos de falta de negociación individual, la validez del negocio podrá ser atacada por la vía de los vicios del consentimiento STS 489/2018 de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3098 , pero no por la acción de nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula.

Pero si el clausulado de la transacción ha sido predispuesto por el profesional, el control de contenido que supone el enjuiciamiento de abusividad puede conducir a la nulidad del negocio jurídico en su conjunto si afecta a un elemento esencial del contrato y no resulta perjudicial para el consumidor ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/2013 y 21 de enero de 2015 Unicaja Banco y Caixabank C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 ).

Una última precisión sobre la metodología del análisis que debe dispensarse a la cuestión controvertida consiste en determinar que la mera falta de transparencia no siempre conduce a la declaración del carácter abusivo de una cláusula, sino que es preciso analizar si concurre una situación de desequilibrio perjudicial para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En ese sentido, STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/2014 ; y STS38/2018 de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:135 . La única excepción a esta regla se encuentra en la jurisprudencia relativa a la cláusula suelo, pues el Tribunal Supremo ha considerado que la mera falta de transparencia de esta cláusula determina, per se , un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y conduce directamente a la declaración de abusividad de la cláusula STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Por lo tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, la declaración del carácter abusivo de una cláusula que se refiera a elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE requiere que la misma no sea transparente y también que cause un desequilibrio perjudicial e importante al consumidor, salvo en el caso de las cláusulas suelo que, por su propia naturaleza, su falta de transparencia lleva aparejada el desequilibrio perjudicial para el prestatario consumidor.

La parte apelante considera que el acuerdo transaccional reúne las mismas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a declarar la validez del que constituyó el objeto de la sentencia de 11 de abril de 2018 ya citada; y si la transacción es válida, debe ser eficaz para las partes, especialmente en cuanto a la cuestión de la renuncia de acciones, pero también respecto de la validez, pro futuro , del pacto novatorio alcanzado en la transacción.

Conforme al sistema metodológico que se acaba de exponer, concluimos que no existió negociación individual de las cláusulas de la transacción.

Para ello, tenemos en cuenta la declaración del consumidor demandante y también la de los empleados de CAJA LABORAL POPULAR, S.COOP. que intervinieron en las transacciones, donde se aprecia claramente que fue la entidad bancaria quien tuvo el control de la fase precontractual. Por otro lado, la falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum , correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido. De la prueba documental se desprende que la información previa dispensada a la parte consumidora consistió en ofrecer una novación contractual pues se contiene esta expresa denominación, siendo el tratamiento dispensado a la renuncia de acciones, que era la prestación que transmutaba la naturaleza jurídica del acto jurídico en una transacción, recibió un tratamiento absolutamente secundario.

Debiéndose destacar, desde la perspectiva de la falta de negociación individual e imposición de la renuncia de acciones por parte de la entidad prestamista, que el propio empleado D. Gorka señaló que el cliente se mostró, desde un principio, en desacuerdo con dicha imposición, anunciando la interposición de acciones judiciales. Esta constituye, por tanto, la más clara manifestación del carácter impositivo de una condición general y de la falta de negociación que constituye el presupuesto para la declaración del carácter abusivo de una cláusula determinada. Todo ello, sin perjuicio de las consecuencias que ello suponga en sede del control de transparencia material. Por otro lado, el mismo testigo declaró que lo que el prestatario solicitó fue la eliminación de la cláusula suelo; dado que el resultado fue un negocio transaccional, es evidente que la entidad bancaria impuso la renuncia de acciones para acceder a la eliminación de la cláusula, respondiendo esta conclusión, nuevamente, al carácter impuesto y no negociado que constituye el presupuesto del control de abusividad.

En cuanto a control de transparencia material, no apreciamos que, en el caso de autos, la parte consumidora tuviera la posibilidad de conocer la carga económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Esta conclusión se asienta en que la propia empleada del banco, que declaró como testigo, reconoció que la información que había dispensado consistía en la mera lectura del documento, lo que es relevante desde la perspectiva del control de incorporación o de transparencia formal; pero no informó de las concretas cantidades que el consumidor ya no podría reclamar.

El consumidor pudo ser consciente de la renuncia de acciones, pero su conocimiento sobre el contenido de esta prestación no fue acompañado de una información adicional, el plus de información al que se refiere la jurisprudencia, sobre la significación económica de la renuncia.

Consideramos que una adecuada información precontractual, como factor determinante de la concurrencia del requisito de transparencia material STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , hubiera precisado en el caso de autos que se pusiera en conocimiento de la parte consumidora las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo. Solo de este modo podemos entender que se cumplía con el requisito del conocimiento preciso de las consecuencias económicas al que se hace referencia en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13 .Requisito de precisión que no entendemos cumplido, como pretende sostener la apelante, por la simple alusión a un estado de conocimiento general que pudiera existir sobre la conflictividad respecto de la cláusula suelo. La precisión exige la adaptación de las circunstancias generales al caso concreto del consumidor afectado y esto no sucedió con ocasión de los acuerdos transaccionales examinados.

Por tanto, procede reiterar el criterio de esta Sala establecido en sentencia 348/2018 de 29 de junio, ECLI:ES:APVI:2018:504 donde se dijo lo siguiente: 'Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (se trata de un documento de la ahora apelante, en relación al cual no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por la dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la cliente, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de dar por finalizada la reclamación, según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo'.

Si bien la falta de transparencia se ha considerado como un elemento suficiente para justificar la declaración del carácter abusivo de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales que pudieran tener por objeto la cláusula suelo, sucede que, además, la cláusula incurre en uno de los supuestos de la lista negra del TRLGDCU, sancionado en todo caso con la declaración del carácter abusivo de una cláusula y su nulidad de pleno derecho como consecuencia prevista en el artículo 83 TRLGDCU. Se trata de un supuesto de renuncia de derecho que le corresponden al consumidor, artículo 86.7 TRLGDCU.

Todo lo anterior conduce a la declaración de nulidad de la renuncia a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo, así como a entablar acciones judiciales o extrajudiciales con dicho objeto.

Por lo que se refiere a la cuestión sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de este acuerdo si no concurre expresa petición de parte, debemos igualmente desestimar el motivo de recurso en la medida en que se opone a la consolidada jurisprudencia del TJUE en cuanto al deber que corresponde a los órganos judiciales de pronunciarse, de oficio, sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula. En el caso de autos, se ha analizado cómo la falta de transparencia del acuerdo transaccional, en cuanto a la significación económica, determina la nulidad de la cláusula. Al emitir este pronunciamiento, esta Sala cumple con la jurisprudencia comunitaria que interpreta el principio de no vinculación contemplado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/ CEE , siendo susceptible el examen de la cuestión, incluso de oficio sin necesidad de petición de la parte demandante, porque la misma fue introducida en el debate procesal por la propia entidad demandada ahora recurrente ( STJUE de 17 de diciembre de 2009, C-227/08 , que cita las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93; y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05 ).



QUINTO.- Inexistencia de abuso de Derecho. Improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios.

El motivo expuesto por la parte recurrente consiste en apreciar que la pretensión de la parte consumidora constituye un abuso de Derecho. El argumento se basa en señalar que la demandante pretende mantener el acuerdo transaccional en aquello que le beneficia, la eliminación de la cláusula suelo, y eliminar lo que le perjudica, la renuncia de acciones.

Se desestima el motivo relativo al abuso de Derecho porque la pretensión de eliminar la cláusula suelo obedece a la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno Derecho y no a una petición de mantenimiento parcial de la validez del acuerdo transaccional. Por otro lado, el resultado de la estimación acordada obedece a la labor de reajustar la actuación de las partes a los límites imperativos que el ordenamiento jurídico establece en el ámbito de la contratación de consumidores, dentro del marco de actuación a instancia de parte y de oficio que corresponde a la materia. El recto ejercicio de tal pretensión no puede ser, por tanto, constitutivo de un supuesto de abuso de Derecho.

En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, la recurrente entiende que no puede ser amparado en Derecho quien, después de haber obtenido una mejora de las condiciones contractuales del préstamo a cambio de la renuncia de acciones, pretende liberarse del compromiso asumido.

No podemos aceptar este razonamiento porque, por un lado, supondría reconocer que una cláusula nula de pleno derecho, la cláusula tercera bis del contrato de préstamo, es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC , por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa; y también porque no puede ser utilizado el consentimiento prestado para una cláusula anulada por su carácter abusivo como recurso jurídico para evitar la nulidad de la cláusula suelo.



SEXTO.- Costas de la instancia.

Desestimamos los fundamentos del recurso que se dirigen a combatir el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales y que presuponen la estimación de alguno de los motivos del recurso y una hipotética modificación del sentido del fallo de la sentencia de instancia, porque tales premisas no se han cumplido.

En cuanto a la existencia de dudas de Derecho, confirmamos el criterio mantenido por la Sala en sentencia 422/2018 de 10 de septiembre , entre otros y en un supuesto en el que la recurrente fue parte: 'La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2.017 con cita en la de 4 de julio de 2.017, procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

En este sentido declara la citada sentencia: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso al aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.' Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, las costas de la instancia se abonarán por la recurrente.

SÉPTIMO.- Argumento de remisión al escrito de contestación a la demanda en cuanto a la validez de la cláusula suelo. Desestimación del motivo.

En cuanto a la remisión que se hace al final del recurso al escrito de contestación a la demanda, respecto de los motivos por los que la cláusula suelo no debe ser declarada abusiva, asumimos y confirmamos los criterios del magistrado de instancia al entender que los mismos se ajustan a la normativa y jurisprudencia aplicable.

OCTAVO.- Costas de la apelación.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO representada por la procuradora Dña. Ana Rosa Frade Fuentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 31 de julio de 2018 en el juicio ordinario 420/2018, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1466-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.