Sentencia CIVIL Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 945/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2013/0006023
Recurso de Apelación 945/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 977/2013
APELANTE: Dña. María Esther
PROCURADORA: Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
APELADO: D. Onesimo
PROCURADORA: Dña. ARÁNZAZU FERNÁNDEZ PÉREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
__________________________________________________
En Madrid, a 14 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de privación patria potestad bajo el cardinal 977/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña María Esther , representada por la Procuradora doña Paloma Izquierdo
Labrada.
De otra, como apelado, don Onesimo , representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández
Pérez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. González Pomares en nombre y representación de María Esther contra Onesimo , absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen a los actores las costas causadas en el presente pleito.

Notifíquese la presente Sentencia firme a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ( artículo 455 LEC ) en el plazo de 20 días, previo depósito de 50 euros en la cuenta de consignación del Juzgado, recurso a presentar por escrito ante este Juzgado para su resolución por la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Esther , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Onesimo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 13 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña María Esther , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de febrero de 2018, que acuerda desestimar íntegramente la demanda y absolver al demandado de todas las pretensiones, no privándole de la patria potestad sobre el hijo menor; condenando en costas en el presente pleito. Se alegan como motivos del recurso: primero, el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, por el padre, y que la madre no ha podido tomar decisiones importantes para el menor, por ser la patria potestad compartida; segundo, que el menor se encuentra con el padre, estando pendiente de apelación la sentencia que lo acuerda; tercero, error en la valoración de la prueba; cuarto, se argumentan los motivos a favor de una custodia para la madre.

Solicita que se dicte sentencia que revocando la resolución recurrida acuerde haber lugar a privar de la patria potestad a don Onesimo , restituyendo a la madre la guarda y custodia del hijo menor, condenando en costas al apelado si se opusiere al recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita su desestimación, y la condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Primero y tercer motivo del recurso, sobre la patria potestad y error en la valoración de la prueba .

En el presente recurso de apelación sometido a nuestra consideración, se insiste en que existe motivo fundado para la privación de la patria potestad, por el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, y los concreta principalmente en que el padre nunca ha acudido a recoger al menor ni en el régimen de vacaciones ni de visitas, no se ha llevado al menor en vacaciones, no se ha preocupado de la marcha del menor, la madre ha tenido que instar en ejecución el pago de los alimentos del hijo menor, o requerirle para el cumplimiento de las visitas; y que la madre no ha podido tomar decisiones importantes para el menor, por ser la patria potestad compartida; La sentencia recurrida, oído el Ministerio Fiscal y las medidas solicitadas valorando el interés del menor acuerda desestimar la demanda. En el presente supuesto no se solicitó con carácter subsidiario el ejercicio de la patria potestad para alguno de los progenitores.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el interés del hijo menor, como dispone el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan... ', en concordancia con la legislación internacional aplicable, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El art. 92 CC establece entre otras medidas se puede: ' 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello '.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ).

Siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, puesto que ' la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que, la patria potestad y la posible privación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'. Justifica, además, esta 'visión dinámica ', en que ' como señala el párrafo segundo del art. 270 del C. Civil , la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función ' y que ni ' siquiera el C. Penal impone la perdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal', En consecuencia las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos con una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, y visionada la vista, teniendo en cuenta la edad del menor Pablo Jesús , nacido el NUM000 -2002, próximamente de 17 años, que la guarda y custodia la tiene el padre, que desde antes de dictarse la sentencia impugnada convive con su padre y abuelos paternos, quien está atendiendo todas sus necesidades, que las relaciones con la madre no están normalizadas, por deseo expreso del menor; y, atendiendo a la abundante prueba documental del menor y de la madre, los Informe de evaluación psicopedagógica y social del EOEP de DIRECCION001 , de Pedagogía Terapéutica de la Com.

de Madrid, los informes clínicos del HOSPITAL000 , la abundante documental sobre los procesos judiciales, y el Informe psicosocial de diciembre de 2017, obrante a los folios 358 a 366; se ha de concluir que los motivos alegados no se acreditan, por lo que no procede la privación de la patria potestad del padre sobre su hijo menor, como fue denegada en la sentencia que se impugna, que debe confirmarse; por no acreditarse que el padre incumpla ni haya incumplido, los deberes de la patria potestad.

Los motivos del recurso deben decaer.



TERCERO.- Segundo y cuarto motivo del recurso.

Se alega en el recurso que la sentencia que acuerda la custodia para el padre se encuentra pendiente de resolver la apelación en el segundo motivo, y en el cuarto se solicita la custodia para la madre del hijo menor.

El 19 de octubre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento nº 365/2015, por el Juzgado de Familia nº 85 de Madrid , de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 11 de febrero de 2011, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ; entre otras medidas acordaba la custodia para el padre, con ello se modifica la custodia inicialmente acordada a la madre, además se derivaba la unidad familiar al CAI para que se emitiera informe descarando la situación de riesgo del menor y para que informará sobre su evolución. Recurrida en apelación se dictó sentencia el 14 de septiembre de 2018, por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que desestimó el recurso de apelación de la madre, y confirmó la resolución recurrida.

En el presente procedimiento no se solicitó en la demanda (de noviembre de 2013) un cambio de custodia a favor de la madre, ni se compareció a la vista, por lo que nada pudo solicitar, y el Ministerio Fiscal interesó se le tuviera por desistido de la demanda. Por lo tanto, tanto por cuestiones de procesales, como de fondo al haberse estudiado la situación en el procedimiento anteriormente señalado, y considerar más beneficioso para el menor que la custodia la tenga el padre, no procede modificar la guarda y custodia atribuida al padre, por sentencia firme.

Los motivos del recurso deben desestimarse.



CUARTO . -Costas.

Aun desestimándose el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Esther , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de 1º Instancia nº de DIRECCION000 , en autos de privación de patria potestad, seguidos bajo el nº 977/13 entre dicha litigante y don Onesimo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0945 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe