Sentencia CIVIL Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 530/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0068559

Recurso de Apelación 530/2019 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 460/2018

APELANTE:RECREATIVOS GARFER SL

PROCURADOR D./Dña. MARTA MARTINEZ TRIPIANA

APELADO:D./Dña. Estefanía

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO

SENTENCIA NÚMERO: 551/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 530/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 460/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 71 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 530/2019, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante RECREATIVOS GARFER S.L.representada por la Procuradora Dña. Marta Martínez Tripiana; y, de otra, como demandada y hoy apelada DÑA. Estefanía representada por la Procuradora Dña. Miriam Rodríguez Crespo; sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha veintidós de marzo de dos mil diecinueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO en parte la demanda deducida por el Procurador Dª. María Dolores Martínez Tripiana, en nombre y representación de RECREATIVOS GARFER, S.L, contra Dª. Estefanía, representada por la Procuradora Dª. Miriam Rodríguez Carpio, declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud declaro resuelto el contrato de arrendamiento de máquinas recreativas con asistencia técnica y prestación del servicio de mantenimientosuscrito entre las partes con fecha 23/08/2018, y condenoa la demandada abonar a la actora el importe de mil trescientos treinta y tres euros y treinta y tres céntimos (1.333Ž33 €), en concepto de daños y perjuicios irrogados a la actora por la indebida resolución anticipada del referido contrato, cantidad que será incrementada con los intereses legales desde la fecha de resolución anticipada del contrato (1/3/2018), y los de la mora procesal que correspondan, estos últimos al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de lo adeudado.

Sin expreso pronunciamiento en relación a las costas procesales de esta instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia, siendo por mitad las comunes.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día trece de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución.

SEGUNDO.-Son hechos de los que ha de partirse para resolver el recurso de apelación los siguientes:

1º) La demandada es titular de un establecimiento de hostelería LA PLAZA en calle Eduardo Marquina nº 13, y a su vez la actora tiene por objeto social la explotación de máquinas recreativas y de azar, habiendo celebrado entre las partes el día 23 de agosto de 2013, un contrato de instalación de máquinas recreativa de premios.

2º) En el contrato se pactó por las partes como duración del contrato hasta el 30 de diciembre de 2018, si bien la demandada en marzo de 2018 decidió no tener instaladas ese tipo de máquinas en su establecimiento, requiriendo a la actora a fin de que procediera a la retirada de las citadas maquinas. Como consecuencia de ese contrato la entidad actora entrego a la demandada 8.000 €, en concepto de prima de instalación de las máquinas, y como contraprestación por la permanencia de las máquinas recreativas. En base a esta prima también se pactó una clausula penal, del duplo de dicha cantidad entregada en caso de incumplimiento del contrato, y no permitir la explotación de las máquinas recreativas durante el tiempo de duración del contrato.

3º) El día 27 de febrero de 2018 la demandada comunicó a la actora su voluntad de no renovar el contrato que existía entre las partes, con vencimiento 30 de diciembre de 2018, y que por lo tanto, no procedería a firmar documentación alguna a fin de renovar la autorización administrativa para el uso de las máquinas que vencía el día 30 de marzo de 2018, dada que su voluntad no era asumir la obligación de tener instaladas en el local las maquinas otros cinco años.

Constado en los autos que el día 1de marzo de 2108 se procedió a retirar las máquinas recreativas del local.

TERCERO.-Respecto a la naturaleza del contrato que vincula a las partes como se recoge en la sentencia de esta misma audiencia provincial secc. 18 N 168/2016 de 21/03/2016 'No se discute la naturaleza jurídica del contrato de explotación de máquinas recreativas que vincula a las partes, como negocio jurídico atípico y complejo, carente de regulación específica en nuestro Derecho positivo, que, sin asimilarse al contrato de arrendamiento o al de sociedad, habiendo sido expresamente negada su identificación con esta figura en la STS de 4 Febrero de 1993, participa de elementos que son comunes a dichos contratos, viniendo su régimen jurídico definido esencialmente por la voluntad de las partes, con base en el principio de libertad de pactos reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil , en relación con el artículo 1.091 del mismo texto legal . Su carácter de contrato de duración y no de ejecución instantánea, dado que las recíprocas obligaciones y prestaciones de las partes se prolongan en el tiempo; determina, por aplicación del artículo 1.256 del Código Civil, que impide dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes vedando la alteración o resolución unilateral del contrato no convenida o carente de justificación ( SSTS de 9 de Mayo de 1996 y 27 de Febrero de 1997), que no quepa admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola voluntad de una de las partes'.

En cuanto a la naturaleza de la cláusula penal, como se deduce del artículo 1152 del C. civil la cláusula penal en cuanto obligación accesoria añadida a un contrato principal, tiene una función de liquidación de los daños y perjuicios prevista por las partes en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal, cláusula que como señala la STS de 25-1-2008, que son 'accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma' ( Sentencia de 13 de julio de 2006, con cita de otras), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945, después citada por la de 12 de enero de 1999, que a su vez menciona la referida de julio de 2006) 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor'.

De estas características de la cláusula penal es esencial que haya existido el incumplimiento del contrato de la parte a la que se reclama la efectividad de la cláusula penal, y que a su vez no haya existido un previo incumplimiento por la parte que reclama su importe, en base al artículo 1124 del C. civil, no puede exigir la resolución del contrato la parte que a su vez a incumplido, y por lo tanto tampoco puede solicitar el pago de la cantidad pactada por las partes como clausula penal, que de acuerdo con su propia naturaleza viene a cumplir una función de liquidación de los daños y perjuicios, derivados del incumplimiento de la parte a que es imputable no responder de las obligaciones asumidas en el contrato.

En cuanto a la doctrina legal acerca de su moderación aparece recogida en la STS N º 441/2018 de 12/07/2018, con cita de la STS 126/2017, de 24 de febrero viene a señalar 'Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (ref. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero (ref. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido'.

Sobre esta cuestión la doctrina legal más reciente, aparece recogida entre otras en STS Nº 325/2019 de 06/06/2019 y Nº 148/2019 de 12/03/2019, con cita de la sentencia 126/2017, de 24 de febrero al señalar' que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

Si bien la citada jurisprudencia entre otras la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos, señala que para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal . Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

CUARTO.-En la sentencia de instancia se estima la demanda parcialmente, por entender que si bien ha existido un incumplimiento de la demandada al impedir que a partir del mes de marzo de 2018, se pudieran tener instaladas y en explotación las máquinas recreativas, llega a la conclusión que en contrato que fue redactado por la entidad actora, no respeta la igualdad de las prestaciones , en el sentido de que la cláusula penal solo se pactó en caso de incumplimiento de la demanda, y no de forma recíproca , y por entender que si bien ha existido un incumplimiento parcial, al impedir que se siguieran explotando las máquinas recreativas, y que estuvieran instaladas desde el mes de marzo a diciembre de 2018, procedió a fijar el importe de la indemnización en virtud de la cláusula penal en 1.333,33 €, atendiendo al plazo que falta por cumplir del contrato.

En el escrito de apelación se alega la aplicación indebida del artículo 1154 del c. civil, al entender que no procede la moderación de la cláusula penal, cuando las partes han previsto su existencia para los supuestos de incumplimiento total o parcial, por lo que incumplido el contrato por la demandada debe aplicarse en toda su plenitud la cláusula penal, sin que pueda ser objeto de moderación.

Con relación a esta cuestión esta sección en sentencia de 31 de enero de 2019, rollo de apelación 763/2018, tiene declarado 'la cláusula penal, al igual que el resto de las cláusulas pactadas en el contrato, debe interpretarse de acuerdo con las reglas generales que en la materia establecen los artículos 1281 y ss. del C. Civil, siendo la regla de interpretación de los contratos establecida en el artículo 1281.1 del C. Civil, de carácter preferente, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato, o de alguna de sus cláusulas no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal del contrato'.

Por su parte esta sala en sentencia N 460/2013 de 25/10/2013 de tiene declarado La STS de 7 de mayo de 2012, número de recurso 1421/2009 , declara: 'del análisis del artículo 1154 Código civil y sus precedentes históricos y de derecho comparado (...) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional 'cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( SSTS de 13 de julio de 1.984, 7 de febrero de 2002, 29 de marzo de 2004, 21 de junio de 2.004, 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004 y 1 de octubre de 2010; RC n.º 633/2006 y 10 de junio de 2011, RC n.º 651/2007).'.

'Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC- y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC n.º 3892/1999; 13 de febrero de 2008, RC n.º 5570/2000; 26 de marzo de 2009, RC n.º 442/2004; 1 de junio de 2009, RC n.º 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 633/2006).'. Así ocurre en el supuesto de autos, en que basta la extinción anticipada del contrato por parte del establecimiento, antes del plazo pactado, para que dicha parte venga obligada a reintegrar la cantidad recibida (6.000 euros), sin que, ante el hecho constatado del incumplimiento, pueda distinguirse un mayor o menor grado de cumplimiento ni, por ello, proceda moderar la pena'.

En el presente caso debe entenderse que si bien de la literalidad de la cláusula penal, podría deducirse que estaba prevista para cualquier tipo de incumplimiento, lo cierto es que dicha cláusula no cabe interpretarla de forma aislada, sino en el contexto en que se recogía, sin que se pueda entender que dicha cláusula es aplicable a cualquier tipo de incumplimiento por mínimo que fuera, teniendo en cuenta que la causa, se tuvieron que retirar las máquinas recreativas en el mes de marzo de 2018, lo fue como consecuencia de la falta de autorización administrativa para su instalación, y si bien también se recogió en el contrato, en su cláusula QUINTA, la obligación de la titular del establecimiento de firmar los documentos necesarios a fin de poder instalar las maquinas en el local, en el propio contrato no se recogen de una forma clara y precisa cual serían los efectos de dicha autorización por un nuevo periodo de cinco años, cuando el contrato que vinculaba a las partes, se extinguía en poco tiempo, y la vinculación que en tal caso se producirá o no respecto al titular del establecimiento, por lo que atendiendo a la interpretación conjunta que debe hacerse de la cláusula TERCERA del contrato, en el que recoge la cláusula penal, con la totalidad del mismo, ha de entenderse que la sentencia de instancia ha procedido tanto a una correcta calificación, como interpretación de las cláusulas del contrato, y especialmente de la cláusula penal , puesto que ante el incumplimiento parcial se ha procedido a una moderación adecuada de la cláusula, puesto que el principio de autonomía de la voluntad, en modo alguno pude llevar a entender que el resultado de alguna o alguna de las clausulas pactadas puedan tener un efecto exorbitante, como ocurre en el presente caso, debiendo por lo tanto entender que la sentencia de instancia ha procedido a una correcta interpretación del contrato, así como de los efectos y consecuencias de la cláusula penal pactada .

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, si bien se desestima el recurso de apelación dadas las serias dudas de hecho y de derecho que presenta el litigio no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RECREATIVOS GARFER SL, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid el 22 de marzo de 2019.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 530/2019

PUBLICACIÓN.-En Madrid a diecinueve de noviembre de 2019. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.