Sentencia CIVIL Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 450/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00551/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - DIRECCION000
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0016420
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001578 /2017
Recurrente: Coral
Procurador: MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO
Abogado: ANA MARIA PEREZ ROLLON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Diego
Procurador: ,
Abogado: ,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 , compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, y DON
EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº551/19
En VIGO a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
MORE UXORIO 0001578/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA NÚM. 12 DE DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2019, en los que aparece como
parte apelante, Coral , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA MERCEDES PÉREZ

CRESPO, asistida por la Abogada Dª. ANA MARÍA PÉREZ ROLLÓN, y como parte apelada, Diego , en situación
de rebeldía procesal. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO.

POR LO EXPUESTO, se adoptan las siguientes medidas paterno-filiales entre las partes con respecto al menor de edad Hernan : 1.- que la guarda y custodia del menor se otorga a la madre, con la cual ya convive, y la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

2.- se establece una pensión de alimentos mensual en la cantidad mensual de 90 euros que se ingresarán en la cuenta que la madre designe dentro de los 7 primeros días de cada mes. Pensión que se actualizará automáticamente cada año, en el mes de enero conforme al IPC anual que se publique. Los gastos extraordinarios serán asumidos por ambos progenitores por mitad, considerándose como tales los gastos derivados de atenciones médicas o socio-sanitarios o similares, no cubiertos por seguro público o privado, previa justificación de su necesidad, tales como gastos de dentista, oftalmológicos y similares.

3.- régimen de visitas en favor del padre con respecto al del hijo común se establece un régimen de visitas en donde el padre podrá estar en compañía del menor común los sábados por la tarde alternos durante dos horas en presencia de los abuelos paternos y bajo su supervisión, debiendo el progenitor si desea hacer uso de este régimen de visitas avisar a la progenitora al menos con 48 horas de antelación para evitar falsas expectativas en el menor de edad en caso de no comparecer el padre los días señalados.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Coral , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por el Ministerio Fiscal.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 14 de noviembre de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia que ahora se apela se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con régimen de visitas a favor del padre y se estableció en la suma de 90 euros/mes el importe de la pensión de alimentos que don Diego debe abonar en favor de su hijo Hernan .

La parte actora recurre dicha sentencia solicitando que con carácter temporal no se fije pensión de alimentos con cargo a don Diego a favor de su hijo menor de edad Hernan y se deje en suspenso hasta que aquel se incorpore al mercado laboral o perciba una prestación.



SEGUNDO.- Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 CC, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Debemos recordar que es obligación ineludible de cualquier progenitor subvenir al sostenimiento de sus hijos.

Sin embargo en el presente caso nos encontramos ante el hecho de que don Diego se encuentra ingresado en prisión, consta documentalmente que no percibe prestación por desempleo al haber agotado la misma y que en prisión no realiza actividades retribuidas, por lo que en la actualidad carece de todo tipo de ingresos.

Al analizar la posibilidad de suspensión del abono de la pensión de alimentos, la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2015, con cita de la STS de 12 de febrero de 2015, afirma lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013)'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante''.

La STS Sala 1ª de 22 de diciembre de 2016 declara que 'La sentencia no extingue los alimentos. Los deja en suspenso. No es la situación carcelaria la que origina esta situación, sino la falta de medios para afrontar en estos momentos su pago. «Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita», dice la sentencia de 14 de octubre de 2014. Lo que no se acreditaba en esta sentencia es la existencia de medios y recursos para hacerlos afectivos, lo que no sucede en este caso en el que ha sido consentida una prestación por este concepto de 120 euros al mes, cuyo pago se ha suspendido por falta de medios económicos, que ha sido declarado probado,' hasta tanto el obligado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad', y lo ha hecho precisamente con base en la doctrina de esta sala que se dice infringida, es decir, con «carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal».

Estamos, como dice la sentencia de 2 de marzo de 2015, «ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres»'.

En el presente caso hay que tener en cuenta además que el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el progenitor no custodio sino por la demandante que tiene atribuida la guarda y custodia, la cual es conocedora de la falta de ingresos del demandado. Los únicos ingresos que percibe doña Coral se corresponden con una prestación por RISGA, pero la percepción de cualquier otro ingreso podría dar lugar a dejar de percibir el RISGA o reducir su importe, tal y como resulta de los artículos 12, 16, 17 y 21 de la Ley 10/2013, de 27 de noviembre, de inclusión social de Galicia, por lo que si la cantidad que se establece en la sentencia en concepto de pensión de alimentos no puede ser abonada por el obligado al pago al carecer de toda fuente de ingresos y encontrarse en la actualidad en prisión, lo que le imposibilita el acceso a un trabajo remunerado, la fijación de la obligación al pago de la pensión devendría finalmente en un perjuicio para el propio menor, cuyo interés es el que debe primar en todo momento, pues su progenitora con la que convive vería disminuidos los únicos ingresos que percibe.

Lo expresado lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto y acordar dejar en suspenso el pago de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia hasta que el demandado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad.



TERCERO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Pérez Crespo, en nombre y representación de doña Coral , contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de DIRECCION000 , declaramos que procede dejar en suspenso el pago de la pensión alimenticia hasta que don Diego obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el artículo 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0915000012045019.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.