Sentencia CIVIL Nº 551/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 504/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000504/2019

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 551

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.

En la Ciudad de Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de juicio ordinario, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO, entre partes; de una como demandado - apelante/s IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS MARTÍNEZ BADIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍALUISA SEMPERE MARTÍNEZ, y de otra como demandante - apelado/s Agustín, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN NAVARRO IGLESIAS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARÍA GOMIS SANCHIS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE SAGUNTO, con fecha 20 de marzo de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: PRIMERO.- Estimar parcialmente la demanda formulada por Agustín frente a IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. SEGUNDO.- Declarar el incumplimiento contractual de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. por haber suspendido el suministro eléctrico de Agustín sin causa justificada. TERCERO.- Condenar a IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. a abonar a Agustín las sumas de: 6.559,78 euros (refacturación, más derechos de acceso y enganche) con los intereses legales desde la fecha de su pago; y de 4.600,50 euros, más intereses de mora procesal. CUARTO.- Declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 16 de diciembre de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de don Agustín formuló demanda de juicio ordinario contra Iberdrola Distribución Eléctrica SAU suplicando:

a) Se declare el incumplimiento contractual de la demandada Iberdrola por inexistencia de causa legal y convencional para la suspensión del suministro eléctrico y baja del contrato.

b) Se condene a la demandada a reponer el contrato de suministro eléctrico dado de baja con el demandante.

c) Se condene a la demandada a devolver la suma 6.239,50.-€ por la facturación de estimación de consumo girada y que tuvo que pagar para obtener la reposición del suministro eléctrico y al pago de la cantidad de 230,28 € por los derechos de acceso y enganche que así mismo ha tenido que pagar el actor, más intereses legales desde su pago.

d) Se condene a la demandada a pagar, como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 1.766.-€ por la adquisición de un grupo eléctrico y su puesta en marcha así como al pago de una cantidad de 6.200€ por daños y perjuicios y daños morales a razón de 200.-€ diarios desde la suspensión del suministro hasta su reposición (desde el 9-1-18 hasta el 9-2-18) y al pago de las costas.

Sustenta su pretensión en que el día 9 de enero de 2018 la demandada procedió a suspender el suministro eléctrico de la vivienda familiar del demandado, según sostiene, por la existencia de una derivación antes del contador, derivación que no era cierta, y además, la visita de la inspección no fue notificada y luego habla de baja y liquidación de consumo por ausencia de contrato y enganche directo a la red.

El corte del suministro obligó al actor a adquirir un generador de gasolina para poder dotar de suministro eléctrico a la vivienda.

La representación procesal de Iberdrolase opuso a la pretensión actora alegando que era cierto el corte del suministro porque constaba acreditado que el actor se había realizado una derivación antes del contador que estaba suministrando electricidad al interior del inmueble sin pasar por el equipo de medida. Añade que el actor ya formuló una reclamación administrativa que concluyó admitiendo como cierta la existencia de un consumo no medido por el contador. Rechaza todas las indemnizaciones que se reclaman.

La sentencia de instanciaestima en parte la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte demandadainvocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO.-Como primer motivode su recurso la parte apelante invoca que el día 9 de enero de 2018 en una inspección en el equipo del actor se constató que existía una acometida que suministraba electricidad a su vivienda sin pasar por el contador. El 19 de enero de 2018 se volvió a inspeccionar la acometida y se comprobó que la derivación había sido eliminada y se procedió a reparar los cables. Iberdrola, como consecuencia del fraude y de la peligrosidad cortó el suministro.

No hay incumplimiento contractual porque el actor tiene contratado el servicio con factor energía. El demandado hizo la reclamación administra a factor energía. La demandada ha cortado el suministro amparada por las normas jurídicas. La demandada remite una refacturación por enriquecimiento injusto a factor energía y ésta se la manda al actor.

El demandado pasó de consumir una cantidad a consumir la mitad, y está última no se corresponde ni con un piso de 90 metros, y la vivienda del demandado es un chalet de más de 500 m2 construidos con piscina climatizada y parcela de 2000 metros, pista de tenis con iluminación.

El demandado, antes de formular esta demanda, presentó una reclamación ante el Servicio Territorial de Industria y Energía contra Factor Energía e Iberdrola. No ha existido una manipulación del contador sino una derivación antes del contador. La resolución administrativa reconoce la existencia de la derivación antes del contador con indicios de consumo no contabilizado. Y que fue correcto el corte de suministro. En todo caso fue correcto al detectar un enganche sin pasar por el contador a la vivienda del demandante. La resolución administrativa tiene eficacia de cosa juzgada y es un antecedente lógico. Si no se estima procedente apreciar la cosa juzgada, al menos es un antecedente lógico.

Además de lo que consta en el expediente administrativo, en autos ha quedado probada la derivación fraudulenta y la validez del corte de suministro.

El 19 de enero de 2018 se constata la existencia de una acometida que suministra electricidad a su vivienda sin pasar por el contador. El contador reflejaba el 10% del consumo. En las fotografías se aprecia el contador y la discrepancia entre el contador y la pinza amperimétrica. El inspector era de una contrata no obtiene ningún beneficio por el fraude.

Según la OCU una vivienda unifamiliar normal tiene un consumo medio anual de 15.513 kw/hora. La del demandante debería duplicar estos consumos. El demandante habla de que tiene placas solares, pero no se ha probado.

El día 9 de enero no se pudo localizar la derivación. Por eso el inspector dio aviso a Iberdrola para que hicieran una búsqueda. La misma se hizo el 19 de enero por un empleado de una subcontratista don Porfirio, empleado de MONSTER no de Iberdrola.

El día 19 se localiza el punto de enganche pero el mismo se había eliminado. Se repararon las perforaciones y se sustituyó el tubo de fibrocemento por uno de plástico corrugado rojo. Se apreciaron signos claros de una derivación fraudulenta a la vivienda y que la misma había sido retirada poco antes. Había un agujero redondo en el tubo de fibrocemento y marcas de grapeado en la línea, sin restos de óxido, por eso se puede concluir que se retiró recientemente. Además los ladrillos que comunicaban la cubierta con la vivienda se habían colocado recientemente. Todo ello en dirección a la vivienda del demandante.

El perito señor Victoriano manifestó que había signos de una derivación ilegal retirada recientemente.

El electricista del demandante dice que acude el día 9 y el día 11. Acude el 9 para ver que ocurría al no tener suministro. Vuelve el 11 posiblemente a retirar y desgrapar la acometida clandestina. El perito dice que las grapas serían de la conexión para la obra, de hacía más de 10 años. Pero los peritos y técnicos de la actora dice que son recientes.

Como segundo motivode su recurso la parte alega LA VALIDEZ DEL CORTE DEL SUMINISTRO.

El corte del suministro es correcto de acuerdo con el artículo 87 RD 1955/2000.- que le autoriza a realizarlo si hay derivaciones y si la instalación es peligrosa, por eso la resolución administrativa no le obligó a restablecer el servicio. Tanto el Sr. Mauricio como el Sr. Victoriano manifestaron que la situación era peligrosa.

El actor es quien ha de probar los daños y perjuicios y la relación de causalidad. La demandada no ha llevado a cabo ninguna actuación irregular pues obró por la existencia de una derivación y de una situación peligrosa.

Pericial de la parte actora. Informe de Luis María

1.- Se ha presentado de manera irregular. La demandada recurre su admisión a trámite, porque no lo aportó con la demanda y no ha invocado ni probado que no pudo hacerlo. Se ha limitado a rebatir el presentado por la demandada.

2.- Nula validez técnica.

Es un ingeniero mecánico. Carece de los conocimientos adecuados.

No pudo contestar a preguntas básicas.

También carece de eficacia la testifical del electricista del actor, dado que es quien realizaron la instalación y posiblemente la derivación. Sus afirmaciones no concuerdan con los de la actora, puesto que no coinciden en cuando se instalaron las placas solares y de qué fecha son las grapas.

Como tercer motivode su recurso la parte esgrime que las inspecciones son válidas. No es necesario el preaviso y son válidas las pruebas obtenidas en ellas.

El juez, aunque reconoce que no existe obligación legal de dar aviso al interesado, luego basa sus argumentos en que no se informó. No hay preaviso para que el defraudador no oculte las pruebas.

Como cuarto motivode su recurso la parte impugna los daños y perjuicios que se reclaman. Al estar acreditada la manipulación, procede la refacturación. El pago del grupo electrógeno supondría un enriquecimiento injusto. Los daños morales no proceden. Él se enganchó.

CUARTO.-Esta Sala consideraque el recurso debe estimarse.

En primer lugar daremos respuesta a dos cuestiones procesales, la primer, la relativa a la incorporación del informe pericial, para precisar que la parte actora, en su demanda sí anunció la presentación del informe pericial, como consta al folio 10 v.

En segundo lugar, respecto de la vinculación de resolución administrativa recaída porque el efecto de cosa juzgada queda limitado a las sentencias firmes, así lo puntualiza el TS en su sentencia del 5 de noviembre de 2019,Roj: STS 3427/2019, Nº de Recurso: 1914/2017, Nº de Resolución: 579/2019, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ: "i) Se desestima la excepción sobre la falta de jurisdicción de los juzgados de instancia para conocer de la cuestión, pues la única acción ejercitada es la prevista en el art. 76 de la LCS contra la entidad Zurich, en cuanto aseguradora del Servicio Catalán de Salud, dado que la demandante no amplió su acción contra éste, que actuó como mero interviniente, sin que la tramitación previa de un expediente administrativo altere la competencia. Se desestima la excepción de cosa juzgada, dado que únicamente es predicable en relación a sentencias firmes ( art. 222 LEC ) y no respecto a resoluciones administrativas."

Adentrándonos en el examen del resto de las cuestiones hemos de indicar que si bien, en el presente caso, como se afirma en la sentencia de instancia y en la resolución administrativa dictada por el Servei Territorial d'Industria i Energia de Valencia, se echa en falta que el servicio de inspección se hubiese dotado de mayores medidas para que quedase plasmadas las actuaciones desarrolladas, ello no es obstáculo para que estimemos acreditado la derivación antes del contador y, por tanto, el consumo de energía 'irregular', analizando todos los medios de prueba que obran en autos, valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( Artículos 316 (Interrogatorio de parte), 348 (Prueba pericial) y 376 (Prueba testifical) de la LEC) y tras una valoración conjunta de la prueba.

Así, de la documental obrante en autos se considera acreditado que el actor pasó de tener un consumo de energía acorde con las dimensiones de su vivienda y sus instalaciones a un consumo que no alcanzaba los correspondientes a una vivienda mediana. Así vemos que mientras en el año 2013 consumió anualmente 8.828 kwh, en 2014 el consumo alcanzó los 6.826,00 kwh y en 2015 se incrementó hasta 9.775 kwh; en el año 2016 el consumo descendió a 4.147 kwh y, en el año 2017 a 3.963 kwh y este descenso es el que motivó la inspección que realiza Iberdrola.

La parte demandante trata de explicar este descenso alegando la instalación de energía solar, extremo que no podemos estimar acreditado porque no se ha probado en autos cuándo se instaló y se puso en funcionamiento el citado sistema solar y, porque como consta en autos, las placas que tiene el demandante son térmicas, como así se concreta en el párrafo tercero del folio 184, correspondiente al informe pericial elaborado a instancias de la parte actora, es decir, que únicamente sirven para calentar el agua, no se trata de placas fotovoltaicas.

Por tanto, ya podemos indicar que el demandante no ha dado una cumplida explicación al gran descenso en el consumo de energía eléctrica.

La inspección inicial fue realizada por don Mauricio, empleado de Marsans ingenieros, empresa que realiza inspecciones para Iberdrola Distribución, quien depuso como testigo. En prueba de interrogatorio manifestó que es técnico de inspección y analiza supuestos de fraudes realizando entre 20 y 25 inspecciones diarias. Él analiza lo que sale y luego pinza los cables para comprobar que a la vivienda le llega un consumo de electricidad que no pasa por el contador. Llamó a la vivienda y no le abrieron. Comprobó los datos en el cable que entraba en la vivienda del demandante y el desfase que se constató se debía a que el cable que alimentaba el contador estaba pinchado antes de llegar al contador. Añadió que el módulo de cada casa es independiente por eso, que el vecino tuviera pinchado el cable no tiene ninguna influencia.

Ahora bien, tras constatar el desfase no pudo acceder al punto del cable en el que se producía el enganche porque para ello era necesario hacer obras, por lo que dio cuenta a la empresa y cortó la luz que pasaba por el contador.

Precisó que las pérdidas o desfases tan grandes como los que constató se deben a que la electricidad no pasa por el contador y no por el concurso de otras causas.

Los aparatos que utilizan para medir son calibrados oficialmente todos los años.

El perito que emitió informa a instancias de la actora sostiene que las mediciones realizadas por el sr. Mauricio eran incorrectas y que los desfases podían deberse a otras causas, ahora bien, este extremo debemos analizarlo atendiendo a los grandes descensos en el consumo de energía eléctrica que se contabilizaba oficialmente y junto con los vestigios que se detectaron al buscar y localizar el posible punto del enganche.

Quien se encargó de localizar el posible enganche fue don Porfirio,quien declaró como testigo y manifestó que trabajaba para MONSER que es una empresa subcontratada por Iberdrola que hacen trabajos de mantenimiento, aunque pueden hacer de todo. Trabajan para varios clientes. Sostiene que le encargaron comprobar si había una derivación en la instalación del actor, para lo que acudió el día 19. Trabajó sobre la línea común, rompiendo la obra civil, los ladrillos, la tubería de fibrocemento, etc, y vio las marcas recientes de que habían quitado una derivación en la línea del actor. La retirada era reciente, por las características de la marca que se podía observar. También comprobó que detrás de las marcas había un agujero perfectamente realizado para acceder desde la vivienda hasta los cables. Cuando lo comprobó vio que el tubo, visto desde la calle, estaba intacto y él lo rompió por la parte de exterior, y entonces vio que habían hecho un agujero en el lado contrario de la tubería, al que se accedía desde la vivienda del actor, a espaldas de la calle; había una derivación y un agujero que iba a la vivienda del actor; también aprecio la existencia de unos ladrillos en la parte próxima a la vivienda del actor que se habían colocado recientemente, Su experiencia le dice que había una derivación hacia el chalet. Pero cuando él llegó ya no estaba. El agujero circular estaba hecho adrede y la retirada de la derivación era reciente porque se veía el color del metal. Él desarrolló todo su trabajo desde la calle.

Analizados estos dos testimonios conforme a las reglas de la sana crítica y a luz de las fotografías obrantes en autos, especialmente las que obran unidas al folio 141 vuelto y 142 nos permite concluir que existía una derivación que suministraba energía eléctrica a la vivienda del demandado.

Ciertamente que se cuestiona que los elementos que se plasman en las fotografías indicadas se correspondan con la vivienda del actor, pero que ello es así, lo corrobora el testigo don Sebastián, electricista que trabajó para el actor, quien reconoce que la instalación indicada es la que proporciona la luz a la vivienda del actor, si bien rechaza que los pequeños agujeros que refleja la fotografía del folio 142, se correspondan con una derivación que se hubiese ejecutado recientemente. Puesto que, si bien el Sr. Sebastián admite que los agujeros del cable se corresponden con los de unas grapas para tomar electricidad, sostiene que eran las que se instalaron cuando se ejecutó la vivienda inicialmente, lo que rechazan los testigos y el perito de la actora atendiendo a que tales marcas carecen de polvo o suciedad propia de la paso del tiempo.

La tesis que sostiene los testigos, es corroborada por el perito que emite informe a instancias de la parte demandada, Victoriano,En la vista oral manifestó que realiza informes para Iberdrola pero no de manera exclusiva. Su titulación es la de ingeniero técnico en la especialidad eléctrico.

En este punto debemos indicar que en vista oral, las partes debatieron en sobre la titulación de cada uno de los peritos y su formación, ahora bien, a este elemento, hay que añadir otro que no fue objeto de una concreta puntualización, la experiencia profesional en estas materias que consideramos de especial relevancia. .

El Sr. Victoriano manifestó que también hace proyectos de ingeniería y suscribe los certificados final de obra.

Indicó que para realizar el informe, había hablado con el inspector y con Iberdrola y analizó el histórico de consumos. Estima que había una derivación porque las fotografías de la inspección son muy claras. En la pinza, la lectura debe ser 0 y si no es cero significa que alguna parte de la instalación no pasa por el contador. Todas las pinzas son iguales para medir. Y no existen otras causas que generen la diferencias que se recogían en las mediciones que realizó el sr. Porfirio.

Se localiza la conexión, por la colocación de las grapas y se aprecia que iba hacia la vivienda por detrás, ya que se aprecia un círculo y el ladrillo roto. La parte de atrás es de la propiedad privada del actor y se rompió el tubo de fibrocemento para colocar la pinza desde la vivienda del actor. Las marcas de las pinzas son recientes, porque la abertura del poro está limpia y brilla el cobre.

Respecto de los consumos afirma que analizados los mismo se constata que pasa de consumir unos 20 kwh día a menos de la mitad, a 10 kw. Y las placas que tenía instaladas, eran placas solares térmicas que únicamente sirven para calentar agua. En la práctica, las placas térmicas no reducen el consumo de electricidad, porque el agua caliente suele suministrase por la caldera con gas.

También añadió que no se advertían pérdidas por el cableado, porque, de ser así, se generarían cortes y saltarían las protecciones. Y el pinzamiento que se aprecia en las fotografías y que estaba en la conducción del otro vecino en nada afectaba a la instalación del actor.

También declaró como perito don Luis María, perito que emitió informe a instancias del actor. Su titulación es la de Ingeniero Superior Industrial, especialidad mecánica.

Manifestó que las pinzas tienen un calibraje menor que los contadores y pueden dar un error entre un 20% a un 50%. Con las mediciones que hizo la inspección no es suficiente para acreditar la existencia de una derivación pues las variaciones son normales. La caseta de electricidad, en su parte inferior estaba en mal estado porque pasaba una tubería de agua de alta presión. Reconoce que hay huellas de unas pinzas y en otro punto de la instalación si que se aprecia la existencia de una pinza.

La humedad y las pinzas del vecino también puede generan alteraciones en las mediciones. Explica que para meter la pinza hay que traspasar el fibrocemento.

Añade que el descenso en el consumo de la energía desde diciembre de 2015 se produjo porque instaló placas solares, y además, existen otros muchos factores que hacen que el consumo sea menor.

Como hemos indicado, tanto los testigos como los peritos consideran que existían vestigios de la colocación de unas pinzas para realizar una derivación si bien cada uno proporciona una explicación distinta, no obstante, como hemos indicado, consideramos probado que tal pinza se instaló para una derivación destinada a la casa del actor, puesto que así se desprende de la forma en la que la misma estaba ejecutada, al existir una agujero en la parte trasera por el que el tubo únicamente podía acceder a la casa del actor, porque su retirada era reciente y todo ello coincidía con el descenso notable en el consumo de electricidad.

Por lo tanto, estimamos que el actor o persona en su nombre instaló una derivación antes del contador para el consumo de energía y que el corte de suministro que se realizó fue correcto y, por tanto, no ha lugar a estimar la demanda.

QUINTO.-En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil se condena a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia y al estimarse el presente recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2019 dictada en los autos número 164/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sagunto, resolución que revocamos y, en su lugar, desestimamos la demandada interpuesta por don Agustín, a quien condenamos al pago de las costas de la primera instancia.

Al estimarse el presente recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas generadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.