Sentencia CIVIL Nº 551/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 75/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00551/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2018 0000217

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2018

Recurrente: LIBERBANK SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: ISABEL PASQUAU FUENTES

Recurrido: Luciano

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado: ELIAS PLAZA LÓPEZ-BERGES

S E N T E N C I A nº 551 / 2020

ILMO SR PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN BORJABAD GARCÍA

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a catorce de octubre de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO 35/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, ROLLO DE SALA N º 75/2020; han sido partes en este recurso: como apelante-demandada, LIBERBANK S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO y bajo la dirección de la Letrada DOÑA ISABEL PASQUAU FUENTES; como apelado-demandante Luciano, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, y bajo la dirección del Letrado D. ELIAS PLAZA LÓPEZ-BERGES.

Antecedentes

1º.-El día 20 de noviembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA en nombre y representación de D. Luciano, contra LIBERBANK S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecaria de 27 de marzo de 2008 y del acuerdo de novación o modificación de condiciones de 18 de julio de 2016 y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 27 de marzo de 2008, en que se celebró el mismo, hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal de dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar, suplicando, se acuerde dictar Sentencia por la que se revoque la Sentencia Núm. 133/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, por otra que dé plena validez a la transacción alcanzada por las partes, procediendo a desestimar la demanda, imponiendo las costas de primera instancia a la parte actora.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al recurso, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones para terminar suplicando se dicte en su día sentencia mediante la cual se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por LIBERBANK S.A., confirmándose íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 9 de Salamanca, de fecha 20 de noviembre de 2.019, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada-apelante, decretando al

efecto todo lo demás que sea procedente en derecho.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallodel recurso el día 30 de septiembre de los corrientes,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA VICTORIA GUINALDO LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO- Objeto del recurso y resolución recurrida.

1º- El Procurador Sr. Cuevas Castaño, en nombre y representación de Liberbank S.A. formulo Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2019 dictada en Procedimiento Ordinario 35/ 2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Salamanca, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente:' Que estimándola demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA en nombre y representación de D. Luciano, contra LIBERBANK S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecaria de 27 de marzo de 2008 y del acuerdo de novación o modificación de condiciones de 18 de julio de 2016y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 27 de marzo de 2008, en que se celebró el mismo, hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal de dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada'

Motivos del recurso:

A)- Se alega por la parte recurrente la Validez de un acuerdo transaccional de fecha 18 de julio de 2016 suscrito entre las partes e incorrecta valoración de los artículos 217y 218 de LEc, así como artículos 1809 1819 y 1816 del CC.

Se argumenta que la sentencia impugnada es contraria a la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de fecha 11 -4-2018.

Se analizan los elementos de la transacción (temporal, material y efectivo) su contenido y finalidad. Se afirma que el contrato ha superado el control de trasparencia y validez de acto y se invoca el efecto de cosa juzgada de la transacción con cita de sentencias de diversas Audiencias al respecto.

B)- Subsidiariamente se alega, para el caso de considerar que no es transacción que no estaríamos ante una condición general de la contratación el acuerdo y por tanto debe ser considerado valido. Se citan sentencias de diversas audiencias y las sentencias el TS de fecha 13-9-2018 y 26 -6-2019.

C)- Respecto a las costas, se alega que en virtud del artículo 398 de LEc, procede imponerlas a la parte recurrida de estimárseme recurso, así como las de la primera instancia en aplicación del artículo 394 de LEC.

Se solicita la estimación del recurso de apelación deducido en los términos reseñados.

2º- La Procuradora Sra. Domínguez Cidoncha en nombre y representación de la parte actora y apelada en esta alzada, formulo OPOSICION.

Tras apuntar que solo se recurre el pronunciamiento sobre la novación relativa al acuerdo de 18 de julio de 2016 , de modo que deviene firme el pronunciamiento sobre nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato original de préstamo hipotecario de fecha 27-3-2008 con las consecuencias restitutorias a las que hace refencia en la pretensión subsidiaria del escrito de demanda , con devolución de los importes cobrados indebidamente por parte de la entidad bancaria desde la fecha de firma del contrato del préstamo original hasta la fecha de la firma dela cuerdo de 18.7.2016 .

En relación con el acuerdo de 18-7-2016 y la invocada infracción de los artículos 217 y 218 de LEC, fundada en la Sentencia del TS de fecha 11-4-2018 se alega que lo acreditado y negociado en aquel litigio no es aplicable al presente y se citan sentencias de esta Audiencia sobre pactos idénticos, se dice, al que es objeto de esta litis que se reproducen parcialmente.

Se rechaza la afirmación que hace la parte recurrente relativa a que se trate de una condición general de la contratación el acuerdo para el caso que no se considere transacción y, se afirma que tal acuerdo fue predispuesto por a entidad bancaria, que tal acuerdo debe ser evaluado en el marco de la Directiva 93/13.

Se solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO -Examen de las actuaciones y valoración de prueba.

A). La demanda interpuesta en enero de 2018, su parte dispositiva reza del tenor literal; 'SOLICITO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan se digne admitirlos y en su virtud me tenga por comparecida y parte en el procedimiento; tenga por presentada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN EJERCICIO DE UNA ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE CLÁUSULA ABUSIVA INSERTADA EN LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 27 DE MARZO DE 2.008, DE NULIDAD DEL CONTRATO PRIVADO DE FECHA 18 DE JULIO DE 2.016 y de RECLAMACION DE CANTIDAD contra la entidad LIBERBANK S.A., se acuerde su emplazamiento, y tras la pertinente tramitación del mismo, se dicte sentencia por la que: I.DECLARE:

a)La nulidad de pleno derecho de la condición general de contratación, - por vulneración de las exigencias de transparencia y por abusiva -, insertada en un párrafo de la estipulación TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2.008, relativo a la fijación de una limitación mínima a la variación del tipo de interés variable establecido en dicha escritura de préstamo con garantía hipotecaria, o 'cláusula suelo', cuyo textos es el siguiente: 'Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: CINCO POR CIENTO NOMINAL ANUAL (5,00%) --------- TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: DOCE POR CIENTO NOMINAL ANUAL (12,00%).'

b) La consiguiente nulidad de pleno derecho del documento privado de fecha 18 de julio de 2.016 firmado entre las partes mediante el cual se dejaba sin efecto la aplicación del tipo mínimo y se imponía al prestatario una restricción o la obligación de renunciar a ejercitar sus derechos como consumidor, y en su consecuencia:

II.CONDENE a la entidad demandada:

a) A estar y pasar por dicha declaración.

b) A eliminar dicho párrafo de la estipulación TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 27 de marzo de 2.008.

c)A recalcular y rehacer a su costa (incluidos gastos notariales y registrales en su caso), excluyendo la cláusula declarada nula, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado, que deberá regirse en lo sucesivo, contabilizando el capital que debió ser amortizado y, por tanto, el saldo pendiente desde la fecha en que se notifique la sentencia de este Juzgado.

d)A la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad prestamista por la indebida aplicación de la cláusula declarada nula, que desde la formalización del préstamo y hasta el mes de agosto de 2.016 se estipula en el importe de DIECIOCHO MIL VEINTE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.010,46 €), junto con los intereses legales generados desde cada una de las liquidaciones mensuales efectuadas.

e) A ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos.

f) Al abono del interés moratorio de la suma adeudada global incrementada en dos puntos desde la fecha en que deviniera firme la sentencia y hasta su total cumplimiento, así como intereses procesales, regulados en el artículo 576 LEC.

g) Al abono de las costas causadas en el presente procedimiento conforme el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Subsidiariamente, para el caso de que se estimara válido el documento privado firmado entre don Luciano y Liberbank S.A. el día 18 de julio de 2.016, únicamente en lo que se refiere a tener por definitivamente eliminada la aplicación de la cláusula suelo desde aquel momento:

DECLARE:

a) -La nulidad de pleno derecho de las estipulaciones CUARTA y QUINTA del documento privado de fecha 18 de julio de 2.016 mediante las cuales se imponía al prestatario una restricción o la obligación de renunciar a ejercitar sus derechos como consumidor a cambio de ser eliminada la cláusula suelo.

b) La obligación de la entidad prestamista a reintegrar a la parte prestataria las cantidades que haya abonado de más como consecuencia de la aplicación indebida del tipo mínimo a la variación del tipo de interés o 'cláusula suelo' desde la fecha de formalización del contrato de préstamo hipotecario hasta la fecha de la firma del documento privado, y en su consecuencia:

II.CONDENE a la entidad demandada:

a) A estar y pasar por dicha declaración.

b) A abonar a don Luciano la cantidad de DIECIOCHO MIL VEINTE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.010,46 €), junto con los intereses legales generados desde cada una de las liquidaciones mensuales efectuadas.

c)A recalcular y rehacer a su costa el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado, contabilizando el capital que debió ser amortizado y, por tanto, el saldo pendiente hasta el mes de agosto de 2.016.

d)A ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como a correr con los gastos que comporten los mismos.

e) Al abono del interés moratorio de la suma adeudada global incrementada en dos puntos desde la fecha en que deviniera firme la sentencia y hasta su total cumplimiento, así como intereses procesales, regulados en el artículo 576 LEC.

f) Al abono de las costas causadas en el presente procedimiento conforme el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Decretando al efecto todo lo demás que sea procedente en derecho',

Con la demanda se acompañaron las escrituras de préstamo y acuerdo de novación (PD n° 2 y 3 de la demanda). El acuerdo de novación tras la parte expositiva, en la Estimulación primera, se dice que las partes convienen en dejar sin efecto el pacto relativo a los tipos de interés mínimo / máximo y en la estipulación segunda que responde a la rúbrica Novación modificativa, se dice que; 'el préstamo permanece en vigor sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura ......en ningún caso se considerara como novación extintiva del contrato de préstamo sin como novación modificativa '.En la estipulación cuarta, que responde la rúbrica de 'compromiso de la parte prestataria ', se hace constar que ... el compromiso lo asume la parte prestaría de forma libre y voluntaria ante Liberbank SA ....en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación ya sea judicial o extrajudicial que guarde relación con la operación financiera objeto de novación y particularmente con el tipo mínimo y/o máximo pactado en el referido contrato de préstamo, y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente. Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea Judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento con la conformidad de Liberbank, SA. En La estipulación QUINTA: Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas aparecen Incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas, especialmente sus consecuencias económicas '.

B) -La contestación de marzo de 2018, solicita en el suplico la destimacion integra de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

C)- En la Audiencia Previa celebrada en fecha 12-112018, se ratificaron las partes y solicitaron e recibimiento de pleito a prueba, recordando la demandada la de la falta de legitimación invocada en la contestación y propuso prueba personal además de la documental que también había sido propuesta por la actora.

E) -En la fecha señalada para la vista 8-7-2019. NO Se practicó la prueba que propuesta había sido admitida la testifical del empleado del banco por incomparencia y se Renunció a la prueba.

El interrogatorito del actor después de decir que era cliente del banco y que le explicaron que el interés era variable pero no le explicaron el mínimo que no se había dado cuenta de la existencia de clausula suelo , que llamaron del banco para rebajar la cuota y firmo sin saber que firmaba , que se fio , que no le explicaron que renunciaba a la devolución de dinero y tampoco que renunciaba a demandar , que ni siquiera fue al banco al tiempo de redactar es documento , que lo redacto el banco y se lo hicieron llegar a través de una sobrina ....'

E)-Ninguna prueba se ha practicado por la entidad demandada y ahora recurrente para acreditar los extremos que se infieren de la doctrina que subyace en la sentencia del TJUE de 9 de julio 2020 que se expone a continuación y que condicionan que despliegue virtualidad el pacto posterior modificativo de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo suscrito con consumidor.

TERCERO-La Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, sigue una línea argumentativa ya consolidada en la jurisprudencia del Tribunal europeo, pero no siempre destacada: el consumidor puede renunciar a la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula cuando, 'consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva', manifiesta su oposición a tal declaración ( Banif-2013, Sales Sinués-2016, Abanca-2019, Dziubak-2019).

La sentencia ahora citada del STJUE, siguiendo al Abogado General, admite que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en un contrato de novación; pero agrega con énfasis que esa renuncia (§§ 28 y 29):'únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, la doctrina que subyace en esta resolución pude condensarse en:

A)- Para la que la novación-renuncia surta efectos debe existir certeza de la nulidad por abusiva de la cláusula y de lo que supone esta renuncia, esto es sus consecuencias (esa 'consciencia' puede venir objetivamente derivada de un diáfano escenario legislativo y jurisprudencial al respecto del reconocimiento de la ilicitud de la cláusula en las explicaciones del predisponente o de las manifestaciones de un juzgador que entra a examinar de oficio o a instancia de parte el carácter abusivo de la cláusula).

B) El TJUE valida novaciones que pudieran ser perjudiciales para el consumidor si éste consintió libre e informadamente, no despliega eficacia cuando a pesar de existir negociación esta no excluya el carácter de cláusula predispuesta e impuesta.

C) Las cuatro SSTJUE a las que se acude por vía analógica en esta sentencia solo se refieren a la viabilidad de esa oposición del propio consumidora ser tuteladoen el contexto del control de oficio por el juez o cuando la nulidad de la cláusula puede traer consigo la del entero contrato, cuando esto no sea beneficioso para el consumidor.

El control del carácter abusivo de las cláusulas sólo se produce respecto a las que no se hayan negociado individualmente ( art. 3.1 Directiva 93/13), lo cual se entiende acaecido si es prerredactada por el profesional y el consumidor no pudo influir sobre su contenido (art. 3.2). Una cláusula de novación modificativa puede perfectamente incurrir en ambos parámetros (§ 34).

La STJUE 9 julio 2020 apunta al juzgador nacional dos circunstancias que pueden avalar esa ausencia de negociación y descarta como irrelevante una tercera circunstancia (la firma manuscrita):- 'la circunstancia de que la celebración del contrato de novación (...) se enmarque dentro dela política general de renegociación de los contratos(...) podría constituir un indicio de que adherente no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula 'suelo';-] 'Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que (...) la entidad bancaria no facilitara al adherente una copia del contratoy tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo'.

En cambio, el introducir en el contrato de novación, antes de su firma,'la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula 'suelo' no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma'.

Por lo tanto, en el examen de los pactos novatorios de cláusulas suelo es esencial el examen de las circunstancias de cada caso para averiguar si hubo negociación/imposición.

La sentencia analiza si en el contrato de novación sobre la cláusula suelo también opera el deber de transparenciarecordando su ya consolidada jurisprudencia (§§ 44-47): la transparencia material no implica sólo comprensión formal y gramatical, debe interpretarse extensivamente, implica exposición del funcionamiento de la cláusula con todas sus consecuencias económicas, ha de permitir al consumidor medio evaluar el coste real.

Según el § 48,de la repetida sentencia , el carácter abusivo se determina en relación con el momento de celebración del contrato, 'teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato', pues una cláusula puede entrañar un desequilibrio 'que únicamente se manifesté mientras se ejecuta el contrato', como ya dijo, entre otras, la STJUE 20 septiembre 2017 (Andriciuc), respecto a cláusulas multidivisas. Lo reitera la presente sentencia en el § 70.

El § 49 reafirma que para evaluar la transparencia hay que tomar como referencia los elementos de los que el profesional disponía en la fecha en que celebró el contrato. Al aplicarlo en concreto a la cláusula suelo en el § 50 alega: las repercusiones económicas dependen de la evolución del índice de referencia con el que se calcula el interés variable, que son variaciones durante la ejecución contractual que 'dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional' (§ 52), de los que, por tanto, no puede ni debe informar.

La STJUE citada reproduce el criterio que consagro en la STJUE 3 marzo 2020 (Gómez del Moral Guasch) para el IRPH a este caso (§§ 53-54): es un elemento de información precontractual pertinente, a efectos de transparencia material, el suministro de información sobre la evolución enel pasado del índice, porque así el consumidor puede tomar consciencia, por las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores debido al suelo propuesto, ( Esto ha sido criticado ya que los bancos sí disponían en el momento de contratar de previsiones sobre la evolución futura del Euribor y, por tanto, cómo podría impactar en el consumidor el suelo fijado; de ahí que uno de los seis parámetros objetivos fijados en la STS 9 mayo 2013 (241/2013) para entender si se supera el control de transparencia es ' la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés', con una mirada , de mera hipótesis con los datos disponibles al contratar, hacia el futuro y no sólo hacia el pasado.)

En definitiva, La STJUE 9 julio 2020 entiende que la transparencia exige situar al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas de la cláusula a partir de la evolución pasada del índice con el que se calcula el tipo de interés.

Sobre las cantidades a las que renuncia el consumidor aceptando la nueva cláusula suelo novada, el tribunal afirma (§ 55) que ' esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio', siempre que el banco ' haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'.

El consumidor puede no ser plenamente consciente al renunciar, si el banco no le facilitó esos cálculos, de a qué concreto importe está renunciando al aceptar la nueva cláusula.

Según la STJUE, todo el pacto (reducción del suelo y renuncias) puede ser enjuiciado mediante el control de abusividad siempre que se demuestre ausencia de negociación individual y que 'no se rebasen los límites' del art. 4.2 de la Directiva (§§ 59 y 64).

La sentencia tantas veces repetida, diferencia la renuncia a emprender acciones sobre la cláusula inicial, de la relativa a la renuncia a las acciones sobre el nuevo suelo basadas en cómo se celebró el contrato novatorio.

Sobre la primera el TJUE entiende que el consumidor puede válidamente renunciar a conseguir que la cláusula suelo inicial se declare abusiva, ' siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado' (§ 66); el juzgado remitente deberá comprobar al efecto dos cosas (§ 74): el nivel de certidumbre sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial que existía en el momento de celebrar el contrato de novación -pues esto, según el TJUE, determinará el alcance de la información que el banco debía suministrar para cumplir con la transparencia- y si la persona consumidora estaba en condiciones de 'comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula'.

La clave está en si en ese escenario de incertidumbre jurídica (para el banco y para el consumidor) un concreto consumidor negocióla rebaja o supresión del suelo o no lo hizo y simplemente aceptó, sin poder influir en su contenido, la propuesta del banco que, obviamente, disponía de más información jurídica y económica que el adherente. Si hubo un acuerdo negociado no hay cláusula abusiva ni control de transparencia (aunque podría haber un control del consentimiento por vía del error-vicio o el dolo del Código civil); si el contrato de novación no se negoció, fue un simple contrato de adhesión revestido de pacto transaccional, entonces tiene sentido examinar si se cumplió la transparencia material, en el sentido de comprensión de la carga jurídica y económica propia de la nueva cláusula suelo y las renuncias obtenidas como contraprestación.

El fundamento § 67 de la sentencia declara en relación a la renuncia de acciones que: 'es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pactaen el marco de un acuerdo, como una transacción,cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contratocelebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia'.

En el primer caso, donde hay auténtico acuerdo, pacto negociado, acuerdo transaccional, dice que la renuncia puede constituir el objeto principal del acuerdo y por tanto debe aplicarse el art. 4.2 de la Directiva, es decir, el control de transparencia material. Y ponderar el juzgador si el consumidor obtuvo o no información suficiente sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial y de las cantidades a las que hubiera tenido derecho de reembolso.

Para la renuncia a las acciones sobre la nueva cláusula suelo y el contrato novatorio en sí, (§§ 75-76) se parte de un enfoque distinto, favorable a las pretensiones del consumidor: 'un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro'.

La STJUE recuerda el carácter imperativo del art. 6.1 de la Directiva (las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor) y concluye que admitir una renuncia previaa los derechos de la Directiva 'pondría en peligro de eficacia de este derecho.

Por tanto la aplicación de esta doctrina al presente caso y a la vista de la actividad probatoria desarrollad en las presentes actuaciones, procede la desestimación del recurso de Apelación .

CUARTO- Costas, articulo 398 de LEC.Y Doctrina que subyace en la sentencia 472/2020del TJUE de fecha 17 de septiembre 2020, recurso (cas) 5170/ 2018...' en los litigios sobre cláusulas abusivas , si en virtud de la excepción de la regla general del vencimiento objetivo por la existencia de dudas de hecho o de derecho , el consumidor pese a vencer en el litigio , tuviera que paga íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación , no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y por tanto no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos ,En suma , se produciría un efecto disuasorio inverso , pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los restamos hipotecarios ,sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas' .

A la vista de lo argumentado, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMARel Recurso de Apelación formulado por el Procurador SR. Cuevas Castaño, en nombre y representación de Liberbank S.A.contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2019 dictada en Procedimiento Ordinario 35/ 2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Salamanca que se confirma.

Con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.