Sentencia CIVIL Nº 551/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1130/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001130/2018
NIG: 3802342120170012785
Resolución:Sentencia 000551/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000941/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Jose María ; Abogado: Jose Luis Canal Martin; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
Apelado: Encarnacion ; Abogado: Jose Luis Canal Martin; Procurador: Elba Maria Jurado Batista
Apelante: CAIXABANK SA; Abogado: Sonia Acosta Perez; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan
Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Rollo núm. 1130/2018.
Ilmos Sres
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de junio de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de

La Laguna, en los autos núm. 941/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre vencimiento
anticipado de contrato, y promovidos, como demandante, por la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la
Procuradora doña Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada doña Sonia Acosta
Pérez, contra DON Jose María y DOÑA Encarnacion , representados por la Procuradora doña Elba María
Jurado Batista y asistida del Letrado don José Luis Canal Martín, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL
REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez dictó sentencia el treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. ANGELES GARCÍA SANJUAN en nombre y representación de CAIXABANK asistida de la Letrada DÑA. MARÍA QUIRINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ contra D. Jose María Y DÑA. Encarnacion representados por la Procuradora DÑA. ELBA MARÍA JURADO BATISTA y asistidos por el Letrado D. JOSÉ LUIS CANAL MARTÍN y en su consecuencia debo condenar a los demandados al pago de las cuotas de principal e intereses ordinarios al momento de cierre de la cuenta el 27 de junio de 2017 y que asciende a la cantidad de 52.525,22 euros por las 32 cuotas impagadas así como las cuotas que vayan devengándose que respecto del capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta la fecha de la presente resolución, así como los intereses a partir de esa fecha previstos en el artículo 576 LEC y en caso de no pagarse dicha cantidad proceder en ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en la LEC.

En materia de costas procede la condena a la demandada».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escritos en los autos por la representación de la parte actora, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de los demandados presentaron escrito de oposición al mencionado recurso y, además de impugnación de la sentencia recurrida en los pronunciamientos que le resultaban desfavorables; dado traslado de la impugnación de la sentencia a parte actora, esta presentó escrito oponiéndose a la misma.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diez de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la pretensión subsidiaria de la demanda y, en lo que aquí interesa, condenó a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 52.525,22 € , adeudada a fecha de 26 de junio de 2017 en virtud de la subrogación de estos en un préstamo hipotecario previamente concedido a la entidad HERGILCA, S.A. en escritura pública otorgada el 15 de diciembre de 1999, subrogación llevada a cabo en escritura pública otorgada el 10 de julio de 2001, así como al abono de los distintos vencimientos de las cuotas ya devengadas o que se vayan produciendo.

2. Dicha sentencia ha sido recurrida por la actora. Esta insiste en su recurso en la procedencia de la pérdida del beneficio del plazo con base en los arts. 1124 y 1129 del CC, pues en el momento del cierre de la cuenta se habían dejado de abonar 32 cuotas del préstamo (44 en el momento de la interposición del recurso), y ese incumplimiento prolongado en el tiempo tiene relevancia a efectos del beneficio del plazo en la medida en que es expresivo de la insolvencia del deudor requerida en el art. 1129 citado, como situación patrimonial objetiva que revela su incapacidad para hacer frente a las deudas existentes. Todo ello se acredita con la documental aportada al proceso, que refleja que en el momento del cierre de la cuenta se había producido el impago de las 32 cuotas del préstamo.

3. Por su parte los demandados se han opuesto al recurso presentado por la actora pero, además, ha impugnado la sentencia dictada que, en ella, insiste en la prejudicialidad civil en lo que se refiere al vencimiento anticipado, así como la nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios, comisiones por posiciones deudoras y de vencimmiento anticipado.



SEGUNDO.- 1. Debe examinarse, en primer lugar, el recurso interpuesto por la entidad actora pues de estimarse, decaería en gran parte algunas de las alegaciones en las que funda la impugnación de la demandada.

2. Pues bien, hay que matizar, ante todo y como ya ha matizado en otras ocasiones esta Sección en otros procesos similares entablados por la misma entidad actora, por un lado, que en la demanda no se solicita, como pretensión principal, la resolución del contrato, sino que se declare el vencimiento anticipado por causa de insolvencia y de incumplimiento grave, y ello pese a algunas referencias de la misma en otros pasajes a la resolución del contrato; por otro lado, que en el recurso de la actora (y en su oposición a la impugnación de la demandada) se alude, con respecto al incumplimiento del contrato, tanto al cumplimiento del contrato como a su resolución sin esclarecer muy bien que es lo pretendido, y si bien una y otra acción (ambas contempladas en el art. 1124 del Código Civil - CC-) pueden ejercitarse sucesivamente, no pueden plantearse simultáneamente como el mismo precepto se cuida de matizar.

3. En realidad y cuando se pretende en la demanda la declaración del vencimiento anticipado del contrato y la condena al pago de la totalidad del importe prestado que resta por abonar, lo que se está pidiendo es el cumplimiento anticipado por la pérdida del beneficio del plazo ( art. 1129 del CC), y no la resolución; entre otras cosas, porque esta lo que produciría sería la ineficacia y extinción del contrato, pero no solo del contrato de préstamo sino también del de hipoteca como accesorio y vinculado a aquél (con el que, por lo demás y según ha matizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, forma una unidad inescindible), con lo cual no sería procedente la pretensión anudada a ella de ejecución con cargo al derecho real de hipoteca, pues este habría quedado extinguido también con la resolución y extinción del préstamo.

4. Sobre esta base y si lo que se ejercita es la acción de cumplimiento con base en el art. 1124 del CC, basta el incumplimiento, cualquiera que sea, para que pueda prosperar, pues las obligaciones deben cumplirse según el tenor del contrato ( art. 1091 del CC), y no es preciso que el incumplimiento sea grave o esencial, o frustre el interés del negocio lo que, en todo caso, será preciso para la resolución del contrato (para el que es necesario un incumplimiento resolutorio) que, como se ha señalado, no se pretende en este caso.

5. Otra cosa es la pérdida del beneficio del plazo, pues para que proceda es ya preciso que concurran las circunstancias exigidas en el art. 1129 del CC, es decir, que resulte insolvente el deudor a menos que garantice la deuda; que no garantice la deuda, o que hayan disminuido o desaparecido las garantías a menos que sean sustituida por otras nuevas y seguras. Como se ve, el precepto no requiere se haya ningún tipo de incumplimiento especial, grave o leve, sino que se haya producido la insolvencia del deudor a menos que garantice la deuda.

Según jurisprudencia reitera, la insolvencia que requiere el precepto no es la judicialmente declarada, sino la situación material y económica del deudor que impide el cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles 6. Es precisamente a estos efectos (es decir, para determinar la insolvencia del deudor y la pérdida del plazo, y no a los resolutorios del contrato) a los que debe examinarse el incumplimiento imputado (y en parte reconocido) de la demandada, y si el mismo es lo suficiente grave como para reflejar la insolvencia del deudor que justifique la pérdida del beneficio del plazo.



TERCERO.- 1. Como se ha señalado, sobre la cuestión planteada se ha pronunciado en otras ocasiones esta Sección 4ª; así por ejemplo en su sentencia de 29 de mayo de 2019 (rollo núm. 34/2019) que indica: «coincidimos con la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en que el apartado 1º del artículo 1129 del Código Civil tampoco debe interpretarse en sentido estricto, esto es, sin que se exija una declaración formal de la insolvencia del deudor ni una declaración formal sobre su estado patrimonial, de forma que es suficiente con constatar la inseguridad de las expectativas de cobro, lo que es indicativo de su situación de no poder hacer frente a su deuda, a lo que habría que sumar en el presente caso la ausencia de toda prueba sobre la tenencia de patrimonio con que responder; y para llegar a esta conclusión tampoco es obstáculo que exista una garantía hipotecaria, pues si bien, inicialmente, lo podría excluir, debemos tener presente que el propio Tribunal Supremo no solo admite la reclamación de la deuda a través de un juicio declarativo en caso de existir cláusulas abusivas en un préstamo con garantía hipotecaria (y sería contradictorio que a la vez que lo permite cierre la puerta porque existe una garantía anterior), sino que la garantía no es sobrevenida al incumplimiento sino anterior.

En el mismo sentido, al igual que la Sección Primera, podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 2 de julio de 2.018, que, tras citar varias sentencias que siguen igual criterio, concluye que: (i) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando una deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia ha sido matizada en SSTS de 23-12-15 y 18-2-16, que no excluyen la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo cuando se reclama la deuda en un juicio declarativo ordinario. (ii) La aplicación del art. 1129 solo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia. (iii) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 12 de noviembre de 2.014, se hace referencia a que no cabe una interpretación formalista y rigurosa del concepto de insolvencia a que se refiere el art. 1129, que obligaría a los acreedores a una investigación exhaustiva y profunda de estados patrimoniales para determinar que existe una situación de vaciamiento patrimonial que impediría la recuperación de ese préstamo».

3. Los argumentos de esta sentencia, que el tribunal está obligado a seguir no solo por razones de congruencia sino por reclamarlo el principio de unidad de doctrina -que es expresión, a su vez, del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE-, vienen a dar respuesta al recurso de la actora y determina su estimación; en efecto, se trata de treinta y dos cuotas impagadas en el momento del cierre (cuarenta y cuatro en el momento del recurso según la apelante), que denotan, por el tiempo durante el que se han producido (más dos años y medio, o cuatro si se atiende al momento del recurso), una situación económica difícil y permanente, no meramente coyuntural, de modo que esa situación es expresiva de una clara situación de insolvencia que no precisa de ninguna declaración previa. Por otro lado, la garantía a la que alude el precepto no es la que se deriva de la obligación de la que dimana la deuda, sino de la que pueda constituirse a raíz de la situación de insolvencia puesta de manifiesta con el impago.

4. Tampoco las alegaciones sobre la ausencia de un incumplimiento sustancial se oponen a la estimación del recurso de la actora. Al margen de que las cuotas impagadas exceden del número que, conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, permite el vencimiento anticipado (12 o 17 cuotas según el momento del incumplimiento), no se trata aquí propiamente y como se ha señalado de una resolución contractual, sino que la acción realmente ejercitada (y ello pese a las alusiones de la demanda y la sentencia) es la de cumplimiento del contrato (y no la de resolución) por la pérdida del beneficio del plazo, que tiene su base en la insolvencia de manera que es esta la causa o razón de la pretensión y no el incumplimiento, pese a que este se erija en el dato sustancial que permite afirmar y tener por justificada la insolvencia.

5. Es decir, la base o núcleo de la acción no es propiamente el incumplimiento resolutorio sino la insolvencia aunque esta situación provoque a su vez ese incumplimiento que es expresión de aquella situación.



CUARTO.- 1. En lo que se refiere a la impugnación de los demandados hay que advertir, ante todo todo, que el planteamiento de la concurrencia de cláusulas abusivas se formuló al amparo de las facultades de apreciación de oficio por el órgano jurisdiccional para llevar a cabo el control sobre ese carácter de las condiciones generales de la contratación incluidas en el contrato. Ahora bien, la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha delimitado el ámbito de esa facultad por el órgano judicial señalando que «únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba» ( sentencia de dicho Tribunal de 11 de marzo de este mismo año 2020). En este caso es preciso advertir que los demandados no plantearon reconvención en su contestación a la demanda, quedando definido el objeto del litigio por los términos precisos de las pretensiones deducidas en la demanda.

2. Sobre esta base entiende el tribunal que no puede estimarse la impugnación deducida. La alegación sobre la suspensión por prejudicialidad carece ya de sentido porque se han dictados la sentencias del TJUE que tenían por objeto la cuestión prejudicial y que podían originar la suspensión. Por otro lado, los intereses moratorios no se reclaman en la demanda, sino solo los remuneratorios devengados, y al igual ocurre con las comisiones por descubierto, por lo que no se integran en el objeto del litigio tal y como ha sido definido por las partes en la demanda y la contestación. Y lo mismo ocurre con el vencimiento (más bien resolución) anticipada por incumplimiento de lo pactado, pues como antes se ha matizado, no se trata propiamente de un vencimiento por incumplimiento sino del vencimiento de la obligación por la pérdida del beneficio del plazo en el que la falta de pago de las cuotas no se contempla como el hecho determinante del mismo, sino como circunstancia expresiva de la insolvencia del deudor que origina la pérdida del plazo conforme al art. 1129 del CC (no la resolución).



QUINTO.- 1. En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso de la entidad actora y, consecuentemente, desestimar la impugnación de la demandada, para revocar la sentencia apelada y acoger la pretensión principal de esta.

2. En cuanto a costas, las de primera instancia deben imponerse a la demandada en virtud de los dispuesto en el art. 394 de la LEC; respecto de las originadas en segunda instancia, no procede hacer imposición respecto de las causadas con el recurso estimado de la entidad actora ( art. 398.2 de la LEC), mientras que deben imponerse a los demandados también impugnantes las devengadas con su impugnación desestimada ( art.

398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. DESESTIMAR la impugnación de la sentencia dictada en primera instancia deducida por los demandados, DON Jose María y DOÑA Encarnacion , y ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora, CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia, REVOCAR en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento que estima la pretensión subsidiaria, pronunciamiento que se dejan sin efecto.

2. ESTIMAR la pretensión principal de la demanda y DECLARAR el vencimiento anticipado, por pérdida del beneficio del plazo, del contrato de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario contenido en la escritura en escritura pública otorgada el día 10 de julio de 2001, CONDENANDO a los demandada, ya mencionada, a que abone a la entidad actora la cantidad DE CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (164.932,72 € ), más el interés remuneratorio pactado desde la fecha de la interposición de la demanda y los que correspondan conforme a lo dispuesto en el art.

576 de la LEC.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia con el recurso interpuesto por la entidad apelante, CON DEVOLUCIÓN del depósito que haya constituido para recurrir, e IMPONER a la demandada las costas de la segunda instancia generadas con su impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.