Sentencia CIVIL Nº 551/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 126/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00551/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Equipo/usuario: MC

N.I.G.36005 41 1 2018 0000876

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2021

Recurrente: Plácido, Prudencio , Mariano

Procurador: MARIA LUISA RENDO COUTO, MARIA LUISA RENDO COUTO , ANA SOFIA GOMEZ DIOS

Abogado: JOAQUIN BUCETA HAZAS, JOAQUIN BUCETA HAZAS , JAIME PAZ URSA

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: DOLORES ABELLA OTERO

Abogado: ARIANA TUÑAS MARTIN

S E N T E N C I A Nº : 551/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005/2021, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126/2022, en los que aparece como parte apelante, Plácido y Prudencio, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RENDO COUTO, asistidos por el Abogado D. JOAQUIN BUCETA HAZAS, como parte apelante Mariano, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA SOFIA GOMEZ DIOS, asistido por el Abogado D. JAIME PAZ URSA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES ABELLA OTERO, asistido por la Abogada Dña. ARIANA TUÑAS MARTIN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Caldas de Reis, se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva, dice: ' ACOLLO PARCIALMENTE a demandainterposta pola representación procesual do Banco Santander SA fronte a Mariano, Plácido e Prudencio.

Condenoa Mariano, Plácido e Prudencio a abonar ao Banco Santander a contía de 54.185,08 €, xunto cos xuros moratorios pactados no contrato ata a data da Sentenza, con aplicación posteriormente do artigo 576 LAC.

Condenoa Mariano, Plácido e Prudencio ao pago das custas do procedemento.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron los demandados recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por la representación de D. Plácido y D. Prudencio por un lado y por la de D. Mariano por otro. Sostienen los primeros (Sres. Plácido y Prudencio), una alegación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los principios sobre su carga en la que afirman inacreditada la entrega del dinero reclamado por mor de la póliza de crédito de litis, concertada en garantía de riesgos por las obligaciones desatendidas con terceros que dieron lugar a la cobertura y anotaciones contables aquí liquidadas objeto de la misma; también afirman el carácter abusivo del pacto de liquidación unilateral que contiene la póliza litigiosa; la vulneración de la doctrina de los actos propios, por haber cerrado, resuelto y liquidado con anterioridad la cuenta, ya a Marzo de 2014; la irregular extensión de la obligación de fianza con vulneración de lo prevenido en el Art. 1827 C. Civil; y la incorrecta condena a intereses, por no pedidos estos, incurriendo la sentencia en incongruencia 'extra petita' ( Arts. 216 y 218 LEC/00), pidiendo la declaración de no imposición de las costas al entender que concurre serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-Por su parte el Sr. Mariano articula su apelación en torno a la razón de la impropia extensión al mismo de la obligación de afianzamiento de la póliza objeto de autos, defendiendo la extinción y liberación al mismo de la fianza por el acreedor ( Arts. 1847 y 1850 C. Civil), que estaría acreditada al aceptarse de palabra por el Director de la oficina del Banco Pastor SA donde se concertó la póliza en su día, en consonancia con su desvinculación personal, laboral y social con la entidad mercantil afianzada (Ingeniería Metálica de Cuntis ARFIPON SL), que documenta, ya acaecida y continuada desde 2005, mediando 15 años sin reclamación, aun no documentándose por el Banco la aceptación. En relación a esto cuestiona la oposición de aquél al requerimiento del expediente bancario tramitado en relación a esa póliza y vínculo financiero y su denegación por el Juzgador de la instancia; también aduce la confirmación del consentimiento a la extinción de la fianza por vía del silencio, entendido como asentimiento ante la obligación de respuesta que se hace precisa en términos de buena fe y usos generales del tráfico jurídico, así como ante la posibilidad pactada (C. 6ª) de poner fin el fiador a la cláusula de afianzamiento. Paralelamente se adhiere a la alegación de los otros apelantes relativa a la prohibición de la extensión de la fianza y, por último, defiende que no procedería la imposición de costas al mismo ante las serias dudas fácticas y jurídicas que entiende convergen en relación a la extinción de su afianzamiento y dado el largo tiempo transcurrido.

TERCERO.-A tales cuestiones se opuso la contraparte demandada (Banco de Santander SA) al evacuar el traslado dado en su momento. La revisión de las cuestiones que suscitan las impugnaciones antes relacionadas impone comenzar por la primera relacionada por su alcance a ambos recursos de lo que se decidiera y la razón compartida sobre la prohibición de extensión de la fianza.

En primer lugar y siguiendo el orden del recurso referido, hemos de analizar las alegaciones (1ª y 2ª) sobre la ausencia de prueba relativa a las entregas y pagos afianzados y contabilizados y a la falta de justificación de las operaciones, impagos y descubiertos de la SL afianzada, que darían lugar a las mismas. Se sustenta el recurso en la insuficiencia de la certificación y liquidación contable al efecto acompañada con la demanda, entendiéndola exigua y deficiente en razón del objeto de litis, tratarse de una relación mercantil y ante la reclamación que se hace dado lo prevenido en los Arts. 217.2 LEC/00 en correlación a los Arts. 6.3 y 7 así como a los Arts. 1256 y 1258 del C. Civil, y al no tratarse el que nos ocupa de un procedimiento de ejecución de título no judicial, ex Arts. 517.1.5º, 571 y 573 LEC/00, concluyendo que, de no entenderlo así se estaría dando lugar a una irregular inversión de la carga de la prueba.

No es atendible el argumento, no puede desconocerse que no se impugnó la documentación contable acompañada con la demanda en términos de autenticidad sino sólo en el de su alcance probatorio con lo que nada impide el que puedan tomarse en consideración ponderando su autenticidad en correlación y consideración al resto de circunstancias del objeto de litis, demás medios de prueba y posibilidades de la misma por las partes que es lo que, en definitiva, hace el Juzgador de la instancia. Y lo hace correctamente argumentándolo en consideración al alcance de la objeción desarrollada en la contestación de estos apelantes, su condición de administradores en la mercantil afianzada y la disponibilidad de prueba que cabe atribuirles por ello, conforme al Art. 217.7 LEC/00, por lo que en absoluto es atendible lo aducido ni la afirmación de inversión de la carga de la prueba que llega a espetarse.

CUARTO.-En lo relativo al carácter abusivo de la liquidación unilateral hecha por la entidad demandante concretamente por el contenido de la C. 7ª contenida en la póliza (Alegación 3ª), carece de sentido el pretender abusividad sabido que no se trata de un vínculo entre una empresa (financiera) y consumidores. Y es sabido que tal análisis no concurriría solo en vía ejecutiva, donde se acepta que no es abusiva aquélla cláusula, pues alcanzaría también al cauce declarativo en el que nos encontramos. Cabe recordar que el análisis de la condición de abusividad de una cláusula por su contenido se sujeta y acota a la normativa tuitiva de consumidores, no siendo este el caso, y no se ciñe o limita a un cauce u otro de reclamación, es una apreciación de fondo en relación al vínculo negocial objeto de dirimencia al margen por tanto del proceso en el que se litigue o reclame, bastando por tanto para desestimar esta alegación con advertir que la argumentación de abusividad se sustenta en normas de derecho común ( Arts. 1256, 1258, 6.2 y 7 C. Civil).

Y aunque lo que en puridad se aduce es que el pacto sólo alcanzaría a la justificación de lo adeudado en un proceso de ejecución, en base al Art. 573 LEC/00, lo determinante viene a ser que, partiendo de la validez del pacto como tal, su calidad probatoria y atendibilidad en autos, en este proceso declarativo ordinario, se dirime en términos de valoración probatoria relacionándolos con lo explicado en el anterior fundamento, con lo que no cabe sino rechazar también este alegato.

QUINTO.-En la Alegación 4ª se afirma la vulneración de la doctrina de los actos propios en razón de afirmar que ya se produjo un cierre y liquidación de la Póliza de afianzamiento en el Procedimiento Concursal de la SL afianzada conforme a la liquidación que se aportó como D.1 de su contestación de 13 de Marzo de 2014.

No es compartible el argumento toda vez que, como refiere la resolución no se trata aquí de un cierre de cuenta y liquidación distinta de la allí aducida, sino de la ampliación y cuantificación última de la misma, en los intereses ulteriores devengados, no llevándose a cabo, de hecho nada se aduce ni identifica en este aspecto, otras contabilizaciones o aplicaciones de operaciones de afianzamiento por riesgos no atendidos por la SL afianzada.

SEXTO.-Desarrolla la Alegación 5ª, a la que se adhirió el recurso del Sr. Mariano, un planteamiento de extensión irregular del alcance de la fianza pactada, por contraria y vulneradora de lo que establece el Art. 1827 C. Civil. Articulan esta razón impugnatoria, en correlación a lo aducido al contestar, en que únicamente se acordó y estipuló la garantía en relación a las obligaciones incumplidas con el Banco de Galicia SA, efectivo contratante y afianzada, en relación a los cargos por ella atendidos por descubiertos en las cuentas y operaciones mercantiles relacionados en la C. 2ª de la Póliza por falta de liquidez, negándose así el afianzamiento de las entidades resultantes ulteriores por fusión y subrogación, Banco Popular SA, Banco de Santander SA, que no podría por ello hacerse valer la fianza de litis a obligaciones con estas últimas entidades.

La respuesta del Juzgador de la instancia fue que la subrogación subjetiva de la entidad acreedora contratante no afecta a la obligación de afianzamiento conforme al Art. 1212 C. Civil, que el Art. 1847 del texto común tampoco contempla tal situación como causa de extinción de la fianza, ni los Arts.439 y siguientes del C. de Comercio, explicando la inaplicación aquí de las relaciones analizadas y decididas en la jurisprudencia aducida al contestar ( STS de 31.12.2014, referida a situaciones jurídicas distintas en el supuesto allí abordado) y, por último, que tampoco se acreditó que las cargas se refiriesen a relaciones distintas, operaciones ajenas a la póliza base de esta reclamación.

SÉPTIMO.-En relación a lo último vuelven los recurrentes a argüir respecto de la insuficiencia de la liquidación unilateral, alegación carente de consistencia por meramente formalista y pretender obviar y prescindir de la condición de administradores de los apelantes principalmente apuestos. Aunque entienden que sería suficiente indicio del traslado de la garantía y su extinción la relación de anotaciones contables de operaciones de 2013 y 2014 toda vez que la fusión y absorción por el Banco Popular se hizo antes de 2013 y es obvio que conforme a lo prevenido en la demanda, hecho Primero, se produjo la fusión por absorción del Banco de Galicia en el Banco Popular a 2008, tal extremo no es suficiente por sí solo para justificar la aplicación de la póliza a riesgos distintos de los en ella concertados, por un lado. Nada concreto se prueba en este aspecto y, reiteramos, estaba en manos de los demandados apelantes ( Art. 217.7 LEC/00) el acreditar que se contabilizaron operaciones, como pretenden, ajenas al Banco de Galicia SA como tal y por tanto ulteriores a su fusión y absorción por el Banco Popular SA.

Por otro lado, no se articula argumentación que lleve a considerar errada la razón de la Sentencia de que no afecta al afianzamiento la subrogación subjetiva derivada de dicha fusión y absorción, de hecho en momento alguno se aduce o justifica su denuncia y exigencia de terminación del vínculo por esta razón, manteniéndose vigente la póliza de litis.

Hemos de decir que conforme al Art. 1112 C. Civil 'Todas las deudas adquiridas en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario', y puesto que aquí no se da tal pacto por tanto es correcta la argumentación del Juzgador de la Instancia. En este sentido se manifiesta el Auto AP de Zaragoza S. 4ª de 28 de junio de 2004 Fundamento de derecho 5º: 'El artículo 1203 del Código Civil, al tratar de la novación dice las obligaciones que pueden modificarse:

3º subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. Regula sus efectos en el artículo 1212 del Código Civil. Entiende la doctrina que este precepto es a la vez expresión y demostración de que el Código, al regular la novación subjetiva activa no se está refiriendo a la verdadera novación (extinción por nacimiento), sino a la transmisión del crédito, y más concretamente, a la que tiene lugar mediante subrogación: Así, la sentencia del T.S. de 13 de febrero de 1988 (Aranzadi 1985) dice que 'el deudor no responde ante el cesionario de una obligación distinta sino de la misma obligación en su total integridad e identidad'. Según la jurisprudencia, el acuerdo subrogatorio no requiere el consentimiento del deudor ( sentencias del T.S. de 24 de enero de 1967 y 12 de junio de 1976).

Planteada la cuestión de si el artículo anterior 1212, que señala la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de hipotecas, es aplicable a todos los tipos de subrogación, se considera que no sólo es referible a los casos de subrogación legal consecuente al pago por tercero, sino también a la convencional, y en general a la transmisión del crédito por cualquier título; se estaría ante cesión, admisible conforme a los artículos 1255 y 1203-3º del Código Civil, y si se acuerda a título oneroso, son de aplicación los artículos 1526 a 1536 . Su artículo 1528 establece: la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.

Según la sentencia del T.S. de 5 de noviembre de 1993 (Aranzadi 8610), la cesión de créditos no requiere para su validez el consentimiento ni el conocimiento del deudor.'

OCTAVO.-En cuanto a que no se pidieron intereses en la demanda, no puede compartirse el alegato porque se advierte claramente que se desarrolla un Fundamento de Derecho al efecto el 'VII INTERESES', sin que la ausencia de petición expresa en el Suplico suponga otra cosa que no sea un mero error material. Por otra parte es obvio que no habiéndose opuesto esta razón de oposición en la contestación, no puede introducirse a posteriori como se sigue de los Arts. 399, 400, 412 y 456 LEC/00.

NOVENO.-Llegados aquí hemos de entrar a revisar la argumentación del recurso interpuesto por el Sr. Mariano en lo que a él en concreto se refiere, su Alegación 1ª, relativa a la extinción de la fianza que defiende manifestada y aceptada por la entidad financiera, en base a la prueba que relaciona y afirma erróneamente valorada y las demás circunstancias que refiere para ello, la interpretación del silencio de la entidad bancaria y la posibilidad de ponerle fin en base al contenido de la C. 6ª de la Póliza.

Comenzando por lo último, hemos de coincidir con lo razonado en la Sentencia (Fundamento Derecho 4º Apartado B)), toda vez que la sola lectura de la C. 6ª pone de relieve que se trata de la posibilidad de cancelación del contrato de Fianza en sí, como un todo y en los supuestos que contempla, exigiendo la voluntad acorde de todos los beneficiarios. En este caso no se da tal voluntad de cancelación del afianzamiento sino únicamente una voluntad individual de desvinculación del Sr. Mariano, aceptada por los demás beneficiarios manteniéndose por tanto la vigencia del afianzamiento, póliza concertada. Ello impone y exige, como bien concluye el Juzgador, la necesidad de concurrencia de consentimiento por parte de la entidad bancaria a tal desvinculación como efectiva parte contratante e interesada que obviamente vería minorada la garantía de los fiadores. Esta exigencia lo que nos lleva es a la aplicación de lo prevenido en el Art. 1858 C. Civil y nos ubica en el análisis del primer y principal argumento de este recurso, la aceptación y consentimiento por el banco de la desvinculación del Sr. Mariano de sus obligaciones como fiador en la póliza de litis.

DÉCIMO.-Entrando en el fondo de la cuestión y revisando la alegación sobre la existencia de prueba atendible al objeto de considerar acreditada la aceptación por la entidad financiera de la desvinculación del afianzamiento del Sr. Mariano, hemos de significar que efectivamente se constata, a medio del D. 3 de la contestación, la comunicación por escrito al B. de Galicia de la desvinculación del Sr. Mariano con la SL afianzada, Escrito 10.05.2005, sellado a 11 de Mayo por el Banco de Galicia, interesando que este le diera de baja como avalista en las Pólizas de Descuento de papel no utilizadas, acompañando la Escritura de Venta de sus Participaciones (de 4 de Mayo de 2005, donde, además, se contenía la aceptación por los otros partícipes de liberar a D. Mariano de cualesquiera obligaciones adquiridas personalmente en beneficio de la sociedad en pólizas o avales bancarios' (Estipulación QUINTA.2ª).

Pero dicho ello, lo que se echa en falta es que se trajera a autos al director de la sucursal, siquiera identificarlo, a quien no debería desconocer el apelante, por la trascendencia que para él tiene y tuvo su gestión y respuestas atribuidas a tal petición, siendo, por otro lado, significativo que tampoco se le arrogue capacidad de representación otorgada que pudiera obligar al Banco de Galicia, de hecho, lo que aduce en su contestación es que únicamente refirió 'que no existía inconveniente'. Por último, aun habiendo interesado y propuesto como prueba la remisión a autos del Expediente bancario atinente a la Póliza de litis sobre tal solicitud, el hecho de no reiterar tal prueba en la alzada no puede llevar, denegada dicha prueba, a las conclusiones que, en base al Art. 328 LEC/00, trámite que no se cumplimentó, intenta hacer valer en su recurso.

UNDÉCIMO.-Así las cosas, reconocida la carencia de una respuesta expresa y aceptación documentada por parte del Banco de Galicia en su momento, tal falta de pronunciamiento expreso y silencio continuado subsiguiente no puede llevar a la convicción de aceptación por asentimiento de la desviculación que se intenta hacer valer. Es regla general la que considera que el silencio ante un requerimiento no es más que eso, silencio, y solamente en los supuestos previstos legalmente en los que específicamente se considere el silencio equivalente al consentimiento, cabe el así concluirlo, por lo que no siendo este el caso no es consecuente el apreciar el consentimiento a la desvinculación que se aduce.

Sabemos que, como refieren las SSTS de 23.10.2008 y 16.02.2010, la cuestión no está en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento 'sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de consentimiento a cuyo fin tienen transcendencia las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento y, por tanto, manifestación del querer', pero resulta que aquí las circunstancias concurrentes en su momento, dado el tenor de la misiva remitida, la ausencia de otras iniciativas ulteriores y consecuentes, y la sola afirmación en tal sentido sin base razonable de aquiescencia, porque solo se refirió que no se preveía inconveniente, no es argumento sólido ni atendible, cuando, además, es obvio que al Banco le valía con no pronunciase y que lo atribuido al director de la Sucursal no se acredita, ni resulta vinculante siendo que siquiera se intenta justificar su contenido y capacidad. Finalmente, la orfandad probatoria última siendo la prueba de cargo del demandado apelante ( Art. 217.3 LEC/00), resultando más que discutible la iniciativa incompleta del Sr. Mariano y la disponibilidad del expediente bancario, hemos de concluir que no cabe considerar que hubiese habido expreso consentimiento en ningún caso y que tampoco es factible el alcanzar una convicción e asentimiento tácito por vía del silencio, en lo que abunda la dicción del Art. 217.1 LEC/00.

DUODÉCIMO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de una y otra apelación con imposición de las costas de la alzada a los apelantes al no apreciarse por la Sala dudas de hecho ni de derecho que lleven a otra consideración, ni en la instancia ni en la alzada ( Arts. 394 y 398 LEC/00). Se acuerda la pérdida y destino de los depósitos realizados para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulados por los apelantes D. Plácido y Prudencio, y la de D. Mariano, ambos contra la Sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2021, dada en el Procedimiento Ordinario N.º 1 de Caldas de Reis (Rollo N.º 126/22), confirmando la misma con imposición de las costas de la alzada a los apelantes.

Se acuerda la pérdida y destino de los depósitos realizados para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.