Sentencia Civil Nº 552/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 870/2004 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA 552

Iltmos. Sres. Magistrados:

D./Dª. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta (Presidente)

D./Dª. Carlos García Van Isschot (Ponente) D./Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de noviembre de 2005 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de marzo de 2004 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Cía Disa Red De Servicios Petrolíferos. SA. y Marcelina

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante y a la demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 17 de marzo de 2004 , seguida esta apelación a instancia de Cía Disa Red De Servicios Petrolíferos. SA. y de doña Marcelina representados, respectivamente, por el Procurador D. Francisco Bethencourt M. De Lara y Beatriz Guerrero Doblas y dirigidos, respectivamente, por el Letrado D. Francisco J. Artiles Camacho y Dolores Vega Griera .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que DESestimando COMO DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Hernández García Talavera, en nombre y representación de la entidad mercantil DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A., contra Doña Marcelina, representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Luis Beltrán Sierra; y ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda reconvencional formulada por Doña Marcelina, representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Luis Beltrán Sierra, contra la entidad mercantil DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A., con la indicada representación, hago los pronunciamiento siguientes: 1°) Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito entre las partes en fecha 9 de enero de 1985; 2º) Y debo CONDENAR Y CONDENO, como consecuencia de tal declaración, a la demandada Doña Marcelina a que entregue a la actora la estación de servicio de Vecindario, ubicada en el término municipal de Santa Lucía de Tirajana y objeto de la presente litis, en el mismo estado que la recibió, con cuanto la sea inherente o accesorio, con apercibimiento de que si no la desaloja en el plazo de DOS MESES, será lanzado de ella y a su costa.".

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SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día catorce de abril de dos mil cinco .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada reconviniente reitera su tesis de que debió prosperar la excepción de incompetencia territorial del Juzgado de Primera Instancia que la rechazó al amparo "del artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, "1. la declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primero días del plazo para contestar a la demanda ..."ž lo cual no ha ocurrido en las presentes actuaciones, por cuanto la denuncia de la falta de competencia por la parte demandada se produjo con la contestación a la demanda", alegando la recurrente que el Art. 451 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite recurrir en reposición el Auto de admisión a trámite de la demanda y así lo hizo la parte demandada (que había sido emplazada el 12.06.03) a través de su escrito ingresado en el Juzgado el 17-6-03 y el Juzgador, con motivación inadecuada, no lo resolvió hasta que dictó el Auto de 02.07.03 (folio 103) notificado al Procurador Beltrán Sierra el 03.07.03 y doña Marcelina presentó su escrito de contestación / reconvención ante el Juzgado el 04.07.03 (nº registro 5141/2003; folio 117) por lo que se le impidió plantear oportunamente la declinatoria. Además, añade la recurrente, que el contrato de 1985 contiene un pacto de sumisión expresa a favor de los Juzgados y Tribunales de Las Palmas de GC que no puede ser dejado sin efecto por una interpretación retroactiva de la ley 1/2000, concretamente, de su Art. 50 .

La respuesta ha de ser, aquí, igualmente negativa porque el Art. 59 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado propusiere en tiempo y forma la declinatoria, que es el mecanismo ad hoc o específico previsto en la ley para que la parte pasiva ponga de manifiesto esta circunstancia y así lo dice la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil (VII ) cuando aborda la cuestión en estos términos " Por lo que respecta a la jurisdicción y a la competencia, la Ley regula la declinatoria como instrumento único para el control, a instancia de parte, de esos presupuestos procesales, determinando que dicho instrumento haya de emplearse antes de la contestación a la demanda.".

Al margen de que la anterior consideración basta para repeler el alegato de la recurrente, en lo que atañe a su argumento de prevalecer la sumisión expresa del Art. 55 por haberlo así pactado los contratantes del documento de enero de 1985 (página 12) e irretroactividad de la norma procesal 1/2000, ha de contestarse que precisamente el Art. 54 niega la eficacia de la sumisión expresa en los contratos de adhesión y la demandada reconviniente en numerosos pasajes de sus escritos (por ejemplo en al Conclusión 1ª del escrito de interposición del recurso de apelación, al folio 365) insiste en que "La pretensión de esta parte ha sido la nulidad del documento contractual de adhesión impuesto por la actora en 1985...", y, por otro lado, no nos encontramos en un caso de aplicación retroactiva de la ley procesal, pues se está aplicando a un proceso instaurado después de su entrada en vigor.

SEGUNDO.- La demandada reconviniente achaca a la sentencia de primera instancia no pronunciarse respecto a la falta de legitimación activa ad causam a pesar de que la representación procesal de doña Marcelina trató al amparo del Art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento civil de aportar una escritura pública y un documento privado que demostraban que la parte actora no era titular, en fecha de 13.02.2004 (el juicio tuvo lugar el 15.02.2004) de la Estación de Servicio objeto del pleito, y que tales documentos debían serle admitidos como prueba en la Segunda Instancia.

No es de recibo este argumento porque en lo concerniente a los documentos, cuya admisión fue denegada en primera instancia, no ha desmentido, la hoy apelante, el argumento empleado por el Juez de que obrando en poder de la parte no los presentara oportunamente al no tratarse de extremos fácticos novedosos, por lo que no tenía amparo, tampoco, en Art. 460.2º.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil , pues no sólo la antigüedad del expediente cinco años anterior al inicio del litigio sino el dato de que el día trece de enero de 2004, cuando todavía quedaba una semana para el acto de la audiencia previa, ya contaba el proponente con la información de los funcionarios municipales (folio 384), y sin embargo no se interesó nada al respecto en dicho acto procesal idóneo (esperó hasta el 13 de febrero siguiente) por lo que tampoco podía hablarse del caso del Art. 286, y, máxime, cuando con ese documento se pretende fundar una excepción de falta de legitimación ad causam extemporánea y contradictoriamente con sus peticiones reconvencionales de la primera instancia y las del recurso. Asimismo denota, en la apelante, preocupante olvido de su postura en pleito antecedente entre doña Marcelina sobre resolución de este mismo contrato sobre la misma estación de servicio de Vecindario que se planteó, entonces, en el juicio de menor cuantía 179/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Las Palmas de GC, que fue resuelto definitivamente en sentencia de la Segunda Instancia de fecha 08.03.2001 de la Sección 4ª de su Audiencia Provincial , en la que se desestimó la demanda de la entonces demandante mercantil "Distribuidora Industrial, S.A.," y determinó que la actual titular dominical, tras una escisión societaria, era la mercantil hoy accionante "DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.,", precisamente al prosperar la excepción que opuso la, allí, apelante doña Marcelina (fundamento de derecho tercero de la sentencia de sentencia de la Segunda Instancia en el Rollo 998/1999).

TERCERO.- Ha de intercalarse aquí - previamente a proseguir con el estudio de los demás motivos del recurso de apelación de la demandada-reconviniente doña Marcelina- el examen del argumento del apelante adhesivo "DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.," de que el Juzgador erró al declarar la nulidad del contrato litigioso, pues el Juez se apoyó en las consideraciones vertidas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha dos de junio de 2000 y no existía sustancial coincidencia porque en el caso discutido ante nuestro Más Alto Tribunal el demandado nunca llegó a ocupar la estación de servicio, mientras que en el supuesto aquí reexaminado, sí ha sucedido llevando su explotación la demandada reconviniente, Marcelina, desde 1985 la cual, por otro lado, instó la renovación en carta de 8 de junio de 1994 dirigida a "Distribuidora Industrial, S.A.,". Arguye "DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.," que tras haberse cumplido totalmente el referido pacto de 1995 sea al tiempo de instarse su resolución en 2003 cuando la concesionaria, doña Marcelina, interesa su nulidad, con evidente mala fe contradiciendo sus actos propios y especialmente su postura en aquellos autos de juicio de menor cuantía nº 179/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Las Palmas de GC, que dio lugar a la formación de Rollo nº 998/1999 de la Sección 4ª de su Audiencia Provincial, donde doña Marcelina frente a la pretensión de DISA de resolución de este mismo contrato sobre la misma estación de servicio de Vecindario, reconoció e impetró la indemnización de daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento por DISA del citado contrato.

La apelante "DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A.," aduce, en definitiva, que huelga hablar de nulidad pues los actos propios de la partes contratantes han hecho a dicho contrato el más eficaz.

Este motivo de impugnación no puede prosperar porque como ha dicho la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 28 octubre 2003 (nº 987/2003, rec. 4401/1997 ., Pte: José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; EL DERECHO EDJ 2003/139455) " Tan sólo quiebra tal doctrina de los actos propios cuando se utiliza para validar actos jurídicamente nulos o ineficaces -sentencias de 23 de enero y 23 de mayo de 1903 y las en ellas citadas,..."; también habría de añadirse que el negocio nulo no es confirmable (Art. 1.301 en relación con el 1.261 y el 1.275 todos del Código civil , pues, como decía Federico de Castro, no le está permitido a la voluntad individual escapar de la aplicación de las normas imperativas y prohibitivas mediante una nueva declaración corroborativa de lo antes dicho y hecho.

Cuarto.- Retomando el análisis de los motivos del recurso de apelación de la demandada reconviniente, ésta, a continuación, imputa a la sentencia de primera instancia error en la apreciación jurídica de la supuesta novación contractual, que la tesis que emplea para justificar la extinción del contrato de 1971 por la novación producida en 1985 no se ajusta a la Jurisprudencia ni a la doctrina científica ni a los hechos demostrados en el pleito y porque en el Suplico doña Marcelina solamente pidió " la nulidad del documento contractual que trató de modificar el contrato de 1971" y que esta parte nunca ha entendido ni pretendido que el contrato de 1971 se extinguiese con el documento de 1985 por la simple razón de que sólo se introdujo una prórroga de la obligación existente y respecto a las condiciones abusivas que invalidaron el documento de esta litis, es decir, el de 1985. Añade esta recurrente que en comparación entre 1971 y 1985 han continuado vigentes la actora como única proveedora, la compra exclusiva de carburantes y combustibles, la estación, las mismas partes, la compra en firme de combustible y la responsabilidad de la demandada con respecto a todo el personal de la estación y frente a terceros.

Con independencia de que el anterior argumento que se recoge en la página 20 del escrito de interposición del recurso de apelación (folio 357) no se corresponde con la literalidad del Suplico del escrito de reconvención ( página 25 al folio 142) que era del tenor literal siguiente " a) Declare la nulidad de pleno derecho del documento contractual de adhesión impuesto por la actora a mi representada el 9 de enero de 1985, (cuya extinción solicita en la demanda) que modificó las condiciones del contrato inicial convenido entre las parte el primero de mayo de 1971.", ha de responderse que no ha desmentido la apelante el dato decisivo del Juzgador de que la convención (de 1971) contiene cláusulas contrarias al Derecho Comunitario invocado, reproduciendo en esencia, las contenidas en el contrato cuya nulidad se declara en la presente Resolución y que suplica la demandada vía reconvención, sino que no hay dato, mención o referencia alguno en el concierto de 1985 a su antecedente que haga suponer que se pretendía su coexistencia o su mera reforma y continuación, pero, es que aunque, dialécticamente hablando, se pudiera mantener que el nuevo convenio no era sino subsistencia del anterior, tampoco pude desconocerse que la unidad negocial resultante estaría igualmente afectada por el vivo de nulidad por contrariedad legal, y que en al cuestión de si un contrato único puede ser nulo sólo en parte, ha de entenderse que permanecerá la eficacia de la parte no afectada por la causa de nulidad, siempre que ello sea lo que mejor corresponda a la intención de las partes, y que si éstas sólo han podido querer el contrato en su unidad, deberá considerarse nulo en su totalidad, y, así, se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo nº 540/2000 en su fundamento de derecho séptimo, apartado E) Acerca de la nulidad de pleno derecho del contrato litigioso cuando considera que " De lo dicho en el apartado anterior se desprende que el contrato debe ser declarado nulo de pleno derecho por su incompatibilidad con el Derecho Comunitario y, en último extremo, por aplicación del art. 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia interpretado según el Derecho Comunitario, entendiendo esta Sala que tal incompatibilidad es tan manifiesta que nunca podría ser objeto de una exención individual por la Comisión. El alcance de esta nulidad debe ser el contemplado en el art. 6.3 del Código Civil , por contrariedad del contrato litigioso con normas prohibitivas... La nulidad,

además, ha de ser total, porque las cláusulas incompatibles con el Derecho Comunitario no pueden considerarse separables, ni sería tampoco posible obligar a las partes a renegociarlas con vistas a iniciar una relación sobre bases que serían sustancialmente distintas de las establecidas...En definitiva, procede la nulidad de pleno derecho porque la supresión de las cláusulas contrarias al Derecho Comunitario alteraría por completo la economía del contrato. ".

Quinto.- EL motivo cuarto del recurso de apelación denominado "la nulidad de pleno derecho y sus efectos. Incongruencia del Fallo" denuncia, por un lado, que no se han aplicado los tres artículos siguientes al 1.303 del Código civil, concretamente el 1.306 que sanciona a la parte culpable de la nulidad del documento, que en este caso sería la actora que impuso las condiciones anuladas por el Tribunal Supremo y sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, y, por otro lado, que las estipulaciones anuladas son las del contrato litigioso de 1985, mas no pueden extenderse a las del documento de 1971, el cual no ha sido objeto de la demanda ni de la reconvención (página 25 del escrito de interposición del recurso de apelación al folio 362), y que, ante la culpa de la empresa petrolera, no pude obligarse únicamente a la concesionaria a cumplir por su parte, sino que ha de haber simultaneidad entre las obligaciones, especialmente, cuando en el apoyo jurídico tercero de la reconvención (página 25, folio 142), adujo la hoy apelante que como parte no culpable puede reclamar doña Marcelina el cumplimiento de la otra parte y no está obligada a cumplir la prestación.

Este argumento tampoco pude triunfar pues, al margen de que la resolución que cita del Tribunal de Defensa de la Competencia (documento nº 27 de la contestación; expediente 520/2001) no se refiere en sus hechos probados -entre los treinta y un contratos que enumera en las Islas Canarias- a la Estación de Servicio de Vecindario y al contrato con doña Marcelina, ha de contestarse que, como también explicó la sentencia del Tribunal Supremo nº 540/2000 , "Finalmente, no es óbice a la declaración de nulidad del contrato litigioso el que tal nulidad fuera alegada en el proceso precisamente por la parte a quien favorecía la exclusividad y a quien cabría considerar culpable de la nulidad al haber establecido dichas cláusulas estando ya vigente el Reglamento 1984/83 , ya que, como se ha dicho anteriormente, para la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es irrelevante de quién hubiera partido la iniciativa en la introducción de las cláusulas prohibidas y, además, en nuestro sistema la nulidad de pleno derecho del art. 6.3 del Código Civil es apreciable por los Tribunales incluso de oficio. Todo ello no significa, empero, que el demandante no pueda promover en su caso otro juicio por la posible culpa "in contrahendo" de aquél con quien contrató, culpa que aquí no cabe declarar por cuanto lo pedido en la demanda fue muy expresa y exclusivamente la declaración de validez del contrato y la condena a su cumplimiento.".

En el caso reexaminado observamos que esta suerte de derecho de retención sobre la estación que invoca en su favor la concesionaria doña Marcelina, no fue pedido en el Suplico de su reconvención ni opuesto al contestar a la demanda, y además, hemos de considerar que no toda ilegalidad cometida implica causa torpe en el sentido del Art. 1.306 del Código civil , y así en la doctrina (Delgado Echevarría, Puig Brutau) mantiene que entre los artículos 1.305 y 1.306 sumados no agotan todo el ámbito de los negocios nulos por ilicitud de la causa, que el primero, atiende a los supuestos constitutivos de delito o falta, y, el segundo, a los de causa torpe, quedando fuera de esta regulación excepcional los de objeto ilícito y los de causa ilícita por ser contraía a las leyes. La causa torpe de que habla el precepto es la que afecta a la atribución patrimonial realizada, a la "datio" (por los motivos o finalidad que persigue) por lo que puede afectar a una sola de las partes, mientras que la causa del contrato implica a las dos. A efectos prácticos (continúa Jesús Delgado Echevarría) la más importante es que hay contratos de causa u objeto ilícitos en que, no habiendo delito, y no pudiendo reprocharse torpeza a contratante alguno, no han de aplicarse los arts. 1.305 y 1.306, sino la regla de la recíproca restitución del Art. 1.303, sucediendo esto, ante todo, en los casos en que el contrato sea nulo por contrario a la Ley pero no se puede tachar la conducta de las partes de deshonesta, impúdica, lasciva, ignominiosa, indecorosa o infame; sólo la torpeza en el sentido de inmoralidad y la condena por delito o falta determinan la privación de la repetición. En el caso aquí reexaminado existe un dato decisivo y revelador de que ninguna de esas peyorativas calificaciones merecía la conducta de la petrolera, cual es el de que en junio de 1994 DISA recibe una carta, de idéntica fecha, por la que doña Marcelina le comunica la solicitud de una nueva prórroga (expositivo fáctico tercero de la demanda, folio 004, en relación con el expositivo fáctico segundo, penúltimo párrafo de la contestación, página 6 al folio 123).

Sexto.- El postrer motivo del recurso de apelación de doña Marcelina es el de que si se ha desestimado la demanda y se ha estimado la reconvención en atención fundamentalmente a la sentencia del Tribunal Supremo aportada por la demandada reconviniente, no puede hablarse de complejidad jurídica ni de las partes en igual grado de éxito.

En este extremo consideramos que sí le asiste razón a la apelante, pues la demanda por expiración del plazo fue desestimada enteramente y el hecho de que la ineludible consecuencia derivada de la nulidad sea equivalente a la de la devolución de la estación de servicio, impetrada en el Suplico de la demanda, no implica estimación parcial de la demanda ni complejidad jurídica respecto al debate sobre duración del contrato.

La estimación de la reconvención no viene matizada en la sentencia de primera instancia, de modo que, aunque no se hayan acogido sus subliminales o tácitas peticiones reconvencionales sobre las consecuencias de la nulidad, no hay razón por este motivo para considerar que fue limitado el acogimiento de la demanda reconvencional.

La complejidad jurídica como derivada de la Jurisprudencia recaída en casos similares, tampoco concurrió, y buena muestra de ello lo constituye la ausencia de impugnación de la petrolera en cuanto a la aplicación, al caso controvertido, de la Jurisprudencia hecha valer por la demandada reconviniente sobre la nulidad del contrato sino, que, como vimos, consistió en defender la tesis de los actos propios como subsanadores de la nulidad.

Lo anterior significa que la petrolera ha de afrontar la satisfacción de las costas procesales de la primera instancia derivadas de la sustanciación de ambas pretensiones, conforme al Art. 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento civil .

La parcial estimación del recurso de apelación de doña Marcelina conlleva no imponer especialmente las costas de la alzada causadas a su instancia, conforme al art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , debiendo, en cambio, la coapelante DISA, pechar con las generadas por la oposición a su recurso adhesivo, conforme al apartado primero de ese mismo precepto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación de la entidad Cía Disa Red De Servicios Petrolíferos. SA. y estimamos, en lo necesario, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marcelina , también contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2004 , dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 de SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA , la cual REVOCAMOS, en el sólo extremo de que las costas procesales derivadas de la desestimación de la demanda de DISA RED DE SERVICIOS PETROLÍFEROS, S.A., las asumirá esta entidad mercantil, así como las derivadas de la estimación de la demanda reconvencional formulada en su contra por Doña Marcelina,sin imposición al apelante principal de las costas devengadas por la tramitación de su recurso e imponiendo a DISA las derivadas de la desestimación de su recurso adhesivo.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.