Sentencia Civil Nº 552/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 526/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00552/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7034759 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 526 /2007

Autos: JUICIO VERBAL 87 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: ROTULOS PEÑAS, S.L.

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Contra: MONTAJES Y ELECTRIFICACIONES CAYGUST, S.COOP.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Procedimiento verbal. Contrato de obra. Compensación de créditos. Improcedencia.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a trece de noviembre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 87/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante ROTULOS PEÑAS, S.L., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada MONTAJES Y ELECTRIFICACIONES CAYGUST, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, asistida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en fecha 21 de marzo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por Montajes y Electrificaciones Caygust, S.C.A., representado por el procurador de los Tribunales D. Angel Moreno Morales, contra Rótulos Peña S.L., representada por el procurador de los Tribunales D. Jose antonio Moreno d ela Peña, debo condenar y condeno a la demandada Rótulos Peña S.L., a que abone a la actora la cantidad de 2.376,99 euros (DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS), más los intereses legales hasta el total pago, junto con el abono de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de octubre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de Noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil «Montajes y Electrificaciones Caygust, S.Coop. And.» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la también entidad mercantil «Rótulos Peña, S.L.» en reclamación de la cantidad de 2.376,99 euros, a la que afirmaba ascendía el importe de siete facturas por trabajos realizados para la demandada y no satisfechas por ésta.

(2) La representación procesal de la parte demandada pretendió, en el acto de la vista, que la cantidad reclamada se compensase con la de 2.376,99 euros, a la que ascendían los perjuicios experimentados como consecuencia de la pretendida instalación defectuosa llevada a cabo por la demandante en el establecimiento «Movistar Comunitel», en la calle Torrenueva, núm. 21, de Úbeda (Jaén), correspondiente a la primera de las facturas reclamadas.

(3) Practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes con el resultado que en autos obra y se expresa, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Fuenlabrada (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda en fecha 21 de marzo de 2007 .

(4) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandada vencida mediante recurso de apelación fundado en las siguientes: «..ALEGACIONES

PRIMERA.- En estrictos términos de defensa, y con el debido respeto, la Sentencia dictada por este Juzgado no está ajustada a Derecho por las razones que pasamos a exponer:

Rótulos Peña, S.L. estableció un contrato de servicios con la demandante Caygus, S.C.A. para que ésta realizara diversos trabajos de montaje y desmontaje de rótulos, con motivo de una campaña de Telefónica en la que cambiaba la imagen de sus tiendas en régimen de franquicia.

Estos encargos de "cambio de imagen" de Telefónica los contrató la empresa Kilika con Rótulos Peña, S. L. y ésta, a su vez, contrató, además de a la mercantil Caygus, S.C.A. para el montaje y desmontaje de los rótulos, a la empresa Serytec Ingeniería, S.L. para la gestión logística de todo ese trabajo.

La empresa Caygus, S.C.A. únicamente debía montar las piezas que le eran enviadas conforme a un modelo (archivo Corel) que se le adjuntaba siempre con las piezas, a modo de instrucción a seguir para el montaje.

Pues bien, como quedó suficientemente probado en el acto de la vista, el trabajo que la demandante Caygus, S.C.A. realizó en la tienda de Úbeda era defectuoso, realizaron de manera incorrecta el montaje de los rótulos, ya que cortaron, sin tener por qué hacerlo, las piezas que les enviaron, instalando en la fachada de la tienda cinco piezas con cuatro cortes, cuando deberían haber sido cuatro piezas con tres cortes y realizando, además, montajes asimétricos, donde los logotipos estaban a distancias distintas del centro del rótulo.

Y ello quedó acreditado con la documental aportada por esta parte, por el interrogatorio del representante de la demandada, por el interrogatorio del representante de Caygus, S.C.A., el cual reconoció que existían notables diferencias entre el documento que refleja cómo debe quedar rótulo (archivo de Corel) y el documento que refleja cómo quedo la instalación realizada por Caygus. Asimismo, el testimonio de los empleados de la empresa Serytec corrobora este extremo, ya que fueron ellos los que recibieron la queja de la empresa Kilika por el montaje defectuoso y los que acudieron personalmente para comprobarlo:.

La exigencia de reparación del cliente, obligó a que Rótulos Peña tuviera que fabricar de nuevo los rótulos, ya que era imposible la reutilización de los instalados por Caygust debido a los cortes realizados, y a que sus propios empleados los instalaran. Ello acarreó, inevitablemente, gastos de nuevo material, impresión digital, trasporte, instalación y personal.

La empresa Caygust S.C.A. fue informada y requerida ante el mal montaje planteado por Kilika, sin obtener respuesta ni reparación. Y ello quedó acreditado mediante la prueba testifical de los trabajadores de la empresa Serytec, Eugenio e Francisco , ya que fueron ellos los que mantuvieron conversaciones telefónicas con Caygust informándoles del problema y solicitando su actuación y también fueron ellos los que pasaron a remitirles de nuevo, ante su pasividad, por medio de correo electrónico, dicha información.

SEGUNDA.- Rótulos Peña, S.L. acreditó, de manera pormenorizada, cuáles fueron los gastos soportados en la reparación de la instalación de la tienda de Úbeda, por qué conceptos y su cuantía, y se le remitió a la demandante la factura de dicha reparación, factura que consta en la documentación aportada a los Autos por la demandada en el acto de la vista (en su documento n.º 1).

Pero, en contra de lo que argumenta la Sentencia recurrida, la compensación no es la cuestión a debatir en el asunto que nos ocupa. Lo que se cuestiona es si hubo o no cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la demandante Caygust, S.C.A.

TERCERA.- El art. 1.544 del Código Civil define el arrendamiento de obra de forma simple, como el encargo a ejecutar una obra a cambio de precio cierto, pero la jurisprudencia viene a interpretar el citado art. 1.544 a favor del comitente, obligando al contratante a la obtención del resultado previsto, con la perfecta ejecución.

Así, por ejemplo, señalamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 27 de septiembre de 2.002 : "Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución"

Y esto es lo que ha ocurrido, la empresa Caygust S.C.A. no ha realizado de forma correcta el trabajo encomendado, hasta conseguir el completo resultado, ya que en la primera instalación (tienda de Úbeda) se produjo una ejecución defectuosa, aun contando con el archivo de Corel, donde se ve claramente cuál es el resultado que se tiene que obtener.

La realización de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar ésta perfectamente. En consecuencia y en aplicación del art. 1544 del CC , si la obligación del contratista es la de ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la obtención del resultado previsto, ante la entrega defectuosa de la obra no nacerá la correlativa obligación del pago del total del precio convenido.

El motivo, por tanto, de que la empresa Rótulos Peña no pagara las facturas del trabajo contratado con la empresa Caygust es la ejecución defectuosa del mismo por parte de ésta.

Y es por ello por lo que pasamos a señalar la exceptio non rite adimpleti contractus. La Sentencia del TS de 15 de marzo de 1.979 viene a definir esta excepción: "...de otro lado el comitente también puede protegerse de la prestación irregular del contratista mediante la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, reteniendo en todo o parte del precio según sea el grado de incumplimiento, pues responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica...".

También en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 27 de septiembre de 2.002 , antes citada: "Tanto la exceptio non adimpleti contractus, como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non ríte adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466, 1.500, párrafo 21, 1.505, 1.100 y 1.124 del Código Civil , y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157, 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil . "

Y también la Sentencia de la audiencia Provincial de Lleida, de 12 de febrero de 2.001 : "La excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento defectuoso - «exceptio adimpleti contractus»- ha sido recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 27-31991, 21-3-1994, 8-6-1996, 22-10-1997 y 12-6-1998 , con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia...".

La jurisprudencia también establece que el incumplimiento debe ser de importancia y de difícil reparación; así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, de 4 de octubre de 2.000 : "La sentencia de 8 de junio de 1996 viene a configurar la excepción «non rite adimpleti contractus» señalando que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido, adecuadamente está condicionada a que ' el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente".

Y así ocurre en nuestro caso, la mala ejecución de la instalación de Úbeda, obliga a Rótulos Peña, ante la exigencia del cliente Kilika y la inactividad del contratista, a instalar un nuevo rótulo, debido a la imposibilidad absoluta de reparar el instalado por la demandante.

Queremos señalar además, que hay supuestos en que la jurisprudencia, como ocurre en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de fecha 16 de junio de 2.000 , admite el efecto compensatorio. Y es aquí donde insistimos en que, con motivo de la mala ejecución de Caygust, S.C.A., Rótulos Peña, S.L. tuvo que asumir todo el gasto de la reparación de la instalación defectuosa, que en realidad era responsabilidad de la empresa Caygust, S.C.A., más aún cuando estaba puntualmente informada de la incidencia.

CUARTO.- En resumen, hay que manifestar que se ha producido un incumplimiento o cumplimiento defectuoso, por parte de la empresa Caygust, S.C.A., en el. 'montaje de los rótulos enviados para su instalación en la localidad de Úbeda. Debido a los cortes que realizó Caygust, S.C.A. en el material era imposible la reparación sobre el mismo rótulo y ante la insatisfacción y exigencia del cliente, la empresa Kilika, unidas a la falta de respuesta de la demandante, la empresa Rótulos Peña tuvo que proceder a la sustitución íntegra del rótulo, con el consiguiente desembolso y perjuicio para la demandada.

La empresa Caygust, S.C.A. debe responsabilizarse de su mala praxis y resarcir de los gastos ocasionados a la demandada Rótulos Peña, S.L., y a ello se debe la contrariedad ante las facturas, ya que Rótulos Peña, S.L. no puede proceder, sin más, al abono del precio, habiendo soportado un gasto elevado como consecuencia de la mala ejecución y la falta del resultado pactado con la empresa Caygust, S.C.A.

Por tanto, lo que es objeto de esta apelación es, precisamente, lo indebido de la reclamación de la demandante, al no cumplir debidamente con sus obligaciones, lo cual ha quedado acreditado más que suficiente y, sin embargo, no queda recogido en la Sentencia recurrida; por lo que es improcedente el pago de unos trabajos mal realizados, y eso es lo que debe ser objeto de esta apelación.

A este tenor, es de aplicación la legislación recogida en el Código Civil sobre obligaciones y contratos.

Por lo expuesto, al Juzgado formulo la siguiente PETICIÓN

[...]

«.. se dicte Sentencia estimatoria del Recurso con revocación de, la Sentencia impugnada, absolviendo a la empresa Rótulos Peña, S.L., con expresa condena en costas a la partecontraria».

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de junio de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Montajes y Electrificaciones Caygust, S.Coop. And.» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado "«opus consumatum et perfectum»" al que, con o sin suministro de materiales (artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto (artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato "S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada "SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes "arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ", nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos (SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos (S.T.S. de 12 de julio de 1984 ).

CUARTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

QUINTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

SEXTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo --ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple-- y 1.124 --quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366 )-- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

SÉPTIMO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la dictrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295 ) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

OCTAVO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si "y sólo sí" el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "«exceptio non adimpleti contractus»", pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo "«exceptio non rite adimpleti contractus»" (S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

NOVENO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido "«exceptio non adimpleti contractus»" y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo "«exceptio non rite adimpleti contractus»", excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos (arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una reducida parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO.- Si bien es cierto que, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 , para impugnar la demanda, el demandado no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, y, en segundo término, que, conforme se desprende del artículo 408 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la alegación de compensación no exige la formulación de reconvención, si bien permite al actor contestar y controvertir tal alegación en la forma prevenida para la contestación a la demanda. En este sentido, debe asimismo, tenerse presente que como consecuencia de la singularidad propia del Juicio Verbal -en el que la contestación a la demanda por parte del demandado se ha de efectuar en el acto de la vista (artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )-, el artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa, para que resulte admisible la invocación de crédito compensable en los juicios verbales, la previa notificación al actor, al menos cinco días antes de la vista, de tal propósito. Notificación que ha de consistir por lógica y coherencia procesal -aunque no se diga expresamente en el texto legal- en la presentación del correspondiente escrito, que reúna los requisitos exigidos para la demanda sucinta en el artículo 437 de la Ley Procesal , y del que se deberá dar traslado al actor -en la forma establecida en los artículos 274 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento - con al menos cinco días de antelación al señalado para la vista.

UNDÉCIMO.- En el orden material, debe recordarse que para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 a 1202 - es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía - tal como reflejaba el aforismo «certum est an et quantum debeatur»-; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación.

Y es evidente que esta certeza solo se produce cuando la deuda haya sido expresamente reconocida por el deudor o haya sido judicialmente declarada de modo incontrovertible a través del correspondiente proceso declarativo de carácter contradictorio mediante el ejercicio de la correspondiente acción. En este sentido debe, asimismo, tenerse presente que la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación exige el previo ejercicio de la correspondiente acción -bien por vía principal, bien por vía reconvencional-, tal y como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial que dimana, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 .

DUODÉCIMO.- Sentado cuanto antecede, y no procediendo el examen de los hechos impeditivos por la parte demandada habida cuenta de su defectuosa formulación, como acertadamente advirtió la juzgadora «a quo» con razonamientos que ni se mencionan ni, menos, se combaten en el recurso, resulta evidente e incuestionable la total improcedencia e inviabilidad -tanto por razones de forma como de fondo- de la oposición deducida por la representación demandada en el proceso.

Efectivamente, la invocación de crédito compensable efectuada por la representación demandada resulta procesalmente inviable por cuanto se obvió la previa y preceptiva notificación a la actora conforme a lo exigido por el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y también sustancialmente inviable por cuanto a la deuda indemnizatoria invocada para fundar la compensación alegada no cabe reconocérsele el carácter de crédito compensable, en tanto en cuanto no es de apreciar el requisito de certeza sobre su existencia y cuantía, legalmente exigido, al no resultar reconocida por la entidad demandante, ni haber sido judicialmente establecida. A mayor abundamiento, debe señalarse que la entidad demandada tampoco ha ejercitado en el proceso al que la presente alzada se contrae la correspondiente acción reparatoria -como podía haber efectuado a medio de la oportuna demanda reconvencional-, pues no procedió a notificar a la actora, con la antelación legal de cinco días, su propósito de formular reconvención, y, además, se limitó a solicitar, al contestar la demanda, su mera desestimación.

En consecuencia, las alegaciones en que se sustenta el recurso, mera reiteración de las invocadas en primer grado resultan estériles y se encuentran abocadas al fracaso, sin perjuicio de que, al quedar imprejuzgadas pueda ejercitar la demandada recurrente la acción de que se crea asistida, se impone el perecimiento de la apelación formulada.

DECIMOTERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , han de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Don Donato frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Fuenlabrada (Madrid) en fecha 21 de marzo de 2007 en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano al núm. 0087/2007, procede:

1.º CONFIRMAR la sentencia recurrida;

2.º IMPONER la condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0526/2007 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.