Sentencia Civil Nº 552/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 156/2008 de 29 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 156/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 950/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 552/2008

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª.AMELIA MATEO MARCO

Dª.MARIA DOLORS MONTOLÍO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 950/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de USP INSTITUTO DEXEUS, S.A. contra D. Jose Antonio y Dª. Silvia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Octubre de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de USP INSTITUTO DEXEUS, S.A., defendida por el Letrado D. Manuel Angel Bamala Sánchez, contra Dª. Silvia , representada por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón y atendida por el Letrado D. J. Carlos Aristegui, quien formuló a su vez reconvención contra la demandante y D. Jose Antonio , representado por el Procurador D. Federico Barba Sopeña y defendido por el Letrado D. Julio Núnez Esteban condenando a Dª. Silvia a pagar a USP INSTITUTO DEXEUS, S.A. la cantidad de 20.572,44 euros, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, desestimando la reconvención formulada. No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud de una demanda interpuesta por USP INSTITUTO DEXEUS, S.A., contra Doña Silvia , en reclamación de los gastos de asistencia hospitalaria prestados a la demandada, la cual ingresó de forma voluntaria y privada en la clínica de la actora para ser intervenida quirúrgicamente.

La demandada se opuso a la demanda y a su vez formuló reconvención contra la demandante y el Dr. Don Jose Antonio , en reclamación de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de negligencia médica.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, pero sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas, atendidas las dudas de hecho que la Juez "a quo" consideró que concurrían en el caso.

Contra dicha sentencia se alza la demandada para que se desestime la demanda y se estime su reconvención, y la actora, por vía de impugnación, para que se cambien determinados razonamientos de la sentencia y se impongan la totalidad de las costas a la demandada y actora reconvencional.

SEGUNDO.- Los hechos que están el origen de este litigio son los que se exponen a continuación.

La Sra. Silvia , que ya estaba diagnosticada de litiasis biliar y colecistitis complicada en el Hospital Clínico de Barcelona, ingresó en la Clínica del Instituto Dexeus de esta Ciudad el día 4 de junio de 2002, con el diagnóstico de colecistitis aguda, para someterse a una intervención quirúrgica consistente en una colecistectomia por laparoscopia, la cual llevó a cabo el Dr. Jose Antonio al día siguiente. A las 24 horas de practicada la intervención se observó salida de bilis por el drenaje, y efectuadas las pruebas pertinentes se visualizó bilis libre en el espacio subhepático y un stop en colédoco medio provocado por los dos clips que el Dr. Jose Antonio había colocado en dicho conducto, al confundirlo con el conducto cístico. Ello motivó que tuviera que ser nuevamente intervenida con el fin de reconstruirse el empalme entre el intestino y el conducto biliar (hepaticoyeyunostomía), lo que tuvo lugar el día 14 de junio, llevando a cabo esta segunda intervención el Dr. Jose Daniel , perteneciente al mismo equipo que el Dr. Jose Antonio , y actuando el Dr. Jose Antonio aquí como ayudante, dándose de alta a la paciente el día 9 de julio de 2002. Con posterioridad a esta segunda intervención, la Sr. Silvia volvió a encontrarse mal e ingresó nuevamente en la Clínica Dexeus el día 23 de agosto, donde permaneció hospitalizada hasta el día 26 del mismo mes. El día 28 de agosto acudió al Hospital Clínico Provincial de Barcelona, donde ha ingresado en diversas ocasiones desde entonces para ser tratada de varios episodios provocados por estenosis de la vía biliar, producida a su vez por la cicatrización de la segunda intervención.

La cuestión principal sobre la que ha girado el debate litigioso, y que necesariamente ha de ser la primera en examinarse, es la relativa a si el demandado reconvencional, Dr. Jose Antonio , debe responder de los daños y perjuicios por los que reclama la Sra. Silvia . En primera instancia, la apelante puso el acento para exigir dicha responsabilidad en la negligencia profesional del Dr. Jose Antonio al realizar la intervención quirúrgica para la cual ingresó en la Clínia Dexeus, mientras que en esta alzada, sin abandonar la tesis de la culpa, se refiere, en primer lugar, a la falta de consentimiento informado sobre los riesgos específicos de la intervención, no obstante lo cual será aquélla la que se aborde en primer lugar.

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha reiterado como principio general que en la valoración de la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda suerte de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la presunción de culpa ni la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen, estando a cargo del paciente la prueba de la culpa y su relación de causalidad, en tal forma que su responsabilidad se basará en una culpa incontestable, es decir, patente (SSTS 7 julio 1987, 12 julio 1988, 10 diciembre 1996, 7 febrero 1999, 23 marzo 2001 y 23 septiembre 2004 ). Resulta por tanto imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación (SSTS 7 y 22 junio 1988, 10 noviembre 1997, 19 febrero 1998, 23 octubre 2000, 23 septiembre 2004 ).

Varios son los Facultativos que han intervenido como Peritos y testigos en este procedimiento, y también se cuenta con el Informe Médico Forense emitido en las actuaciones penales que le precedieron, estando de acuerdo todos ellos en que los desgarros de la vía biliar constituyen el principal riesgo de la intervención a la que fue sometida Doña Silvia , cuando como además ocurría en su caso, existía una importante inflamación. Incluso la perito de la actora, Dra. Rebeca , que es la única que considera que el Dr. Jose Antonio no obró diligentemente, está de acuerdo con ello.

Según los forenses, la cirugía laparoscópica, que fue el procedimiento utilizado con la demandante reconvencional, es un método seguro y eficaz. En el mismo sentido se pronunciaron el perito de la demandada, Dr. Luis Pedro y el judicial, Dr. Felix , manifestando aquél en el acto del juicio que en la actualidad constituye la vía de abordaje en todos los hospitales. Don. Felix , por su parte, señaló en su dictamen que la colecistectomía laparoscópica según los resultados de una encuesta nacional de la Sección de Cirugía Endoscópica de la Asociación de Cirujanos Españoles, se considera procedimiento idóneo por el 81 % de los cirujanos.

La utilización masiva de la laparoscopia como método empleado para realizar esta intervención se debe a que es menos cruento que la laparotomía o cirugía abierta y el periodo post-operatorio es más rápido y sencillo. Incluso Doña. Rebeca , que es la única que considera que el Dr. Jose Antonio incurrió en negligencia, está de acuerdo en ello, si bien también señaló en el acto del juicio que el hecho de que sea la menos cruenta no quiere decir que sea la más efectiva. De hecho, y según se extrae de los dictámenes periciales que se han emitido sobre el caso y las aclaraciones de peritos y testigos médicos en el acto del juicio, la ventaja que tendría la cirugía abierta sobre la laparoscopia sería una más fácil identificación de las estructuras, -en el supuesto enjuiciado se confundió el conducto cístico con la vía biliar-, y en el caso de que se produjeran desgarros biliares, la constatación inmediata de los mismos con la posibilidad de intervenir antes de dar por finalizada la operación, -advertida en el caso enjuiciado a las 24 horas-. Los Forenses señalaron en las diligencias previas penales que "ante la dificultad de anatomización de la vía biliar en un proceso inflamatorio de cirugía laparoscópica, la opción de convertir la intervención en una colecistetomía abierta estaría acertada, correspondiendo siempre la elección de este proceder a criterio del equipo quirúrgico interviniente". Don. Jose Daniel , que fue el cirujano que realizó la operación para reconstruir el empalme entre el intestino y el conducto biliar, también declaró que la decisión de pasar a cirugía abierta depende de cómo "se vea la situación en ese momento". En el mismo sentido, la Dra. Claudia , que intervino como ayudante del Dr. Jose Antonio en la operación, reconoció que siempre se valora pasar a cirugía abierta si se cree que no se están identificando las estructuras, aunque dijo que en este caso "no debieron considerar que fuera a aportar ventajas".

En conclusión, todos los facultativos que declararon sobre este extremo admitieron que en presencia de dificultades, -y la dificultad de la propia identificación de las estructuras orgánicas se advierte como primordial-, ha de considerarse la posibilidad de pasar a cirugía abierta, lo que implica que ésta ofrece mayores garantías de no incurrir en un error como el cometido, porque a pesar de lo manifestado por el Dr. Jose Antonio en el acto del juicio, resulta evidente que no es lo mismo ver las estructuras orgánicas que se están manipulando, directamente, o a través de un monitor, que es como se ven en la cirugía laparoscópica. Téngase presente además que según datos aportados por el perito judicial Don. Felix , aunque sea ampliamente admitida como técnica adecuada, la cirugía por laparoscopia tampoco está considera por la totalidad de los cirujanos españoles como la técnica más adecuada para este tipo de intervenciones.

Los peritos, Dres. Luis Pedro y Felix señalaron que el riesgo de desgarros de la vía biliar en cirugía laparoscópica y en cirugía abierta es el mismo, sobre un 1 %, de donde concluye la sentencia apelada que ningún riesgo mayor se corrió por seguir con la laparoscopia. Don Felix añadió en el acto del juicio refiriéndose en concreto al caso de la Sra. Silvia que en la situación de ésta, que presentaba un plastrón enorme debido a la inflamación, se podía producir un desgarro tanto en cirugía abierta como en laparoscopia, y Don. Luis Pedro dijo en el acto del juicio que hubo un desgarro de la vía biliar que pudo ser inevitable por las alteraciones de la propia patología que sufría la paciente. Pero en este caso, no nos hallamos en presencia de un desgarro accidental de la vía biliar, que es a lo que se refirieron insistentemente los peritos, sino ante una sección y perforación de la misma, del colédoco, es decir del árbol bilial principal, porque se confundió con el conducto cístico, que va de ese árbol principal a la vesícula, y que era el que se tenía que cortar y pinzar para extraer después aquélla. La confusión de una estructura anatómica con otra no se puede equiparar al desgarro de la vía biliar como complicación inevitable, y ante las dificultades que presentaba la operación, relatadas por el mismo demandado reconvencional y su ayudante, no obró aquél con toda la diligencia que le era exigible pasando a cirugía abierta si no podía identificar las estructuras anatómicas con total seguridad, y erró en dicha identificación. Además, el desgarro biliar, -aun sin confusión de estructuras anatómicas-, era una complicación que podía presentarse atendida la patología de la paciente, según todos los Facultativos, por lo que la cirugía abierta también se presentaba como más adecuada, y hubiera ayudado a detectar el que se produjo inmediatamente, todo lo cual conduce inexorablemente a declarar la responsabilidad del cirujano, por aplicación del art. 1.101 CC , atendido el nexo contractual existente entre el y la reclamante.

CUARTO.- La responsabilidad del Dr. Jose Antonio , derivada de culpa, obvia la necesidad de tener que abordar el examen de la misma con base en la omisión del correspondiente consentimiento informado, no obstante lo cual no está de más señalar que aun en el caso de que se hubiera tenido que informar a la paciente en concreto del riesgo de que se dañara la vía biliar (el doctor Jose Antonio reconoció en el acto del juicio que solamente le dijo que la operación no era sencilla y que podía haber complicaciones), atendidas las circunstancias de la paciente, no podría hacerse nacer la responsabilidad de esta omisión de información. Debe tenerse presente que la relación de causalidad en los supuestos de omisión o defecto del consentimiento informado debe buscarse entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la actuación médica si hubiera conocido sus riesgos antes de llevarse a cabo, y no entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica, según se desprende de lo razonado en STS 28 diciembre 1999 . Y, en el caso de la Sra. Silvia . La colecistitis aguda que padecía exigía la intervención quirúrgica, según han reconocido unánimemente todos los peritos, -de hecho la operación ya estaba programada también en el Hospital Clínico, que era de donde procedía la Sra. Silvia cuando ingresó en la Clínica Dexeus para ser operada por el Dr. Jose Antonio -, porque de lo contrario podría haberse llegado a producir una sepsis con desenlace fatal, según señalaron los Dres. Luis Pedro y Felix , por lo que puede concluirse que la paciente hubiera prestado su consentimiento y, por tanto, se hubiera intervenido igualmente aunque se le hubiera explicado que en un 1 % de casos se producían desgarros de la vía biliar.

La apelante se refiere en su recurso también en relación al consentimiento informado, a la necesidad de que el Doctor Jose Antonio le hubiera dicho que en el caso de que hubiera complicaciones, los gastos de hospitalización, -que son lo que se le están reclamando en la demanda principal-, ascenderían a mucho más de lo que inicialmente se le dio como presupuesto aproximado.

Esa advertencia a que alude la apelante nada tiene que ver con el consentimiento informado a que se refería en la fecha de los hechos el art. 10 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , y en el ámbito de Cataluña, La ley 21/2000, de 29 de diciembre sobre los derechos de información concerniente a la saludad y la autonomía del paciente, y a la documentación clínica. Pero es que además, frente a lo que sostiene en su recurso, ha quedado acreditado en autos, a través de la declaración testifical de su propio hijo, que al ocurrir la complicación, el propio Dr. Jose Antonio le ofreció el traslado a un Hospital público de Terrassa, donde podría operarla Don. Jose Daniel , para que los gastos no fueran tan elevados.

QUINTO.- Los daños y perjuicios por los que reclama la apelante se concretan en los daños físicos y secuelas derivados de la intervención quirúrgica, para cuya cuantificación aplica, con carácter orientativo, el baremo establecido en la Ley 30/95 , correspondiente al año 2002, además de otros gastos.

Por lo que se refiere a los daños físicos y secuelas, se concretan en los cuadros de colangitis de repetición sufridos como consecuencia de la estenosis, o estrechamiento de la vía biliar, derivada de la segunda intervención a que fue sometida en la Clínica Dexeus para reparar el daño de la primera, por los cuales ha estado hospitalizada en diversas ocasiones, habiéndosele sometido incluso a cirugía para ensanchar la referida estenosis.

Según señala la perito de la apelante, los días de tratamiento hasta lograr la estabilidad lesionar fueron, hasta el día 10 de octubre de 2004, que es la fecha del último ingreso hospitalario, de 876 días, de los cuales, 156 fueron de hospitalización, siendo todos ellos impeditivos, por lo que según el baremo invocado, que esta Sala considera también adecuado aplicar con carácter orientativo, las cantidades que le corresponderá percibir serán las de 8.243,04 euros, correspondientes a los 156 días de hospitalización, a razón de 52,84 euros por día; y 30.909,60 euros, por los 720 días de tratamiento, a razón de 42,93 euros diarios, es decir la cantidad total de 39.152,64 euros.

En cuanto a las lesiones permanentes, la Perito de la apelante se refiere en su dictamen a la existencia de la colangitis de repetición producida por la estenosis, que requiere de dilataciones, lo que le confiere un trastorno general nutricional englobable por asimilación a las alteraciones hepáticas con alteraciones nutricionales generales, además de una depresión reactiva a su situación física, a las que atribuye una valoración de 30 y 10 puntos, respectivamente.

La colangitis de repetición por la estenosis fue la causa de los sucesivos ingresos hospitalarios de la apelante, pero no consta que se hayan repetido a partir del mes de octubre de 2004, que queda englobado dentro del periodo que se computa como de incapacidad. No obstante, como quiera que le ha quedado a la apelante un trastorno digestivo, del que la estenosis sería una de las manifestaciones, según declaró su perito en el acto de la vista, debe considerarse la existencia de secuela aunque no se le puede dar la puntuación de 30 puntos, que es la que prevé el baremo para las alteraciones hepáticas con alteraciones nutricionales o generales, sino la mínima de 15 puntos, toda vez que la manifestación más importante, que eran las colangitis, no consta que se le haya repetido desde el año 2004, y a partir de esa fecha tampoco hay prueba del alcance exacto de la secuela.

Por lo que se refiere a la depresión reactiva, examinando toda la historia clínica de la apelante, los únicos Informes de tratamiento psiquiátrico que se han podido encontrar datan de los días 20 de septiembre de 2002 y 16 de octubre de 2002, durante los primeros ingresos en el Hospital Clínico posteriores a las intervenciones practicadas en la Clínica Dexeus, es decir dentro del periodo comprendido en los días de incapacidad temporal que ya se le reconoce a la apelante, sin que exista prueba alguna de que con posterioridad haya requerido de dicho tratamiento psiquiátrico, por lo que no puede reconocérsele la secuela.

En consecuencia, la cantidad total que tiene derecho a percibir por secuelas es de 8.069,10 euros, que sumada a la que corresponde por incapacidad temporal, arroja una cantidad total de 47.221,74 euros.

SEXTO.- También se reclaman como daños y perjuicios derivados de la negligencia médica las cantidades de 3.960 euros, y 300,51 euros, que se pagaron al Instituto Dexeus al ingresar, así como la cantidad de 1.629,37 euros, que tuvo que pagar a aquélla por los gastos de hospitalización consecuencia de su ingreso que se produjo durante el mes de agosto de 2002.

Por lo que se refiere a las primeras cantidades, forman parte de los gastos de hospitalización devengados por la primera operación, los cuales se hubieran tenido que satisfacer igualmente cualquiera que hubiera sido el resultado de aquélla, por lo que ninguna relación de causalidad existe entre la negligencia médica por la que se está reclamando y dicho devengo.

Cuestión distinta es la relativa a los gastos de hospitalización ocasionados por el ingreso del mes de agosto de 200. En este caso el ingreso obedeció a las complicaciones derivadas de la segunda intervención, que a su vez vino motivada por el error cometido en la primera, lo que lo convierte en daño del que debe responder también el Dr. Jose Antonio .

La cantidad total a pagar será pues la de 48.851,11 euros, la cual no devengará otros intereses que los establecidos en el art. 576 LEC .

SEPTIMO.- Procede ahora pasar a examinar si la responsabilidad del Dr. Jose Antonio debe hacerse extensiva también a la actora principal, USP INSTITUTO DEXEUS, S.A., tal como en un "obiter dicta" razona la sentencia de primera instancia.

Ha quedado probada en autos la falta de una relación de dependencia entre el Dr. Jose Antonio y el Instituto Dexeus. Aquel como miembro de una sociedad quirúrgica utiliza las instalaciones de este centro para prestar sus servicios médico-quirúrgicos a los pacientes que acuden ya sea directamente a la clínica, como ocurrió en el caso de la demandante reconvencional, o a alguna de las consultas de los médicos. En estos casos, como ya señaló este mismo tribunal en S. 29 enero 1998 en un supuesto similar al presente, "dado que el hecho dañoso no deriva de mal funcionamiento de esta institución, -el centro médico-, sino en todo caso de la actuación de sus facultativos no puede hacerse responsable al Centro Médico... ni de culpa "in eligendo" ni "in vigilando", pues no puede decirse que entre dentro de sus funciones contractuales -del contrato de hospitalización-, la supervisión de la tarea médica de los facultativos que actúan con completa autonomía en esta materia. Por este motivo hay que absolver a dicho Centro Médico".

Habida cuenta la falta de responsabilidad de Instituto Dexeus S.A., procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto estima totalmente la reclamación efectuada aquélla.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente la reconvención no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la misma en la primera instancia (art. 394. 1 LEC ), ni siquiera por lo que se refiere a la intervención de Instituto Dexeus, S.A., a la que se absuelve, atendidas las dudas que para la actora reconvencional podía presentar la relación existente entre ella y el Doctor Jose Antonio , atendida la apariencia de poder estar sujeto éste a una relación de dependencia, atendida la forma en que se produjo la contratación. Apariencia que si bien no es suficiente para extender al centro médico la responsabilidad, sí lo es para no imponer las costas provocadas por su llamada a juicio.

Por idénticas razones, y dado que la contestación a la demanda principal y la reconvención tenían una misma base fáctica, tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal en la primera instancia (art. 394.1 LEC ).

Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada (art. 398.2 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Silvia y la impugnación de USP INSTITUTO DEXEUS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y estimando parcialmente la reconvención formulada por DOÑA Silvia contra USP INSTITUTO DEXEUS y DON Jose Antonio , condenamos a este último a pagar a aquélla la cantidad de 48.851,11 euros, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.