Sentencia Civil Nº 552/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 553/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00552/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 552/2008

En PONTEVEDRA, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0227/07 y acumulado el procedimiento ordinario nº 0485/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui (Rollo de Sala número 553/08) en el que son partes como apelantes D.- Jorge y DÑA.- María Inés , que se personaron en esta instancia representados por la Procuradora Dña.- Isabel Sanjuán Fernández; y como apelado D.- Santiago , que se personó en esta instancia representado por la Procuradora Dña.- Lourdes Martínez Cabrera, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimar íntegramente la demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Cela Rivas, en nombre y representación de Don Santiago frente a Don Jorge y Doña María Inés , representados por la Procuradora Doña María Teresa Muiños Torrado y, en consecuencia:

1º Debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor no esta gravada con una servidumbre de desagüe de aguas pluviales y residuales a favor de la finca denominada " DIRECCION000 ", propiedad de los demandados.

2º Debo condenar y condeno a los demandados a realizar a su costa las obras para retirar la canalización de hormigón abierta que, unida a la arqueta de decantación, desemboca en un agujero abierto en el muro de la finca del demandante, debiendo de recoger las aguas pluviales o fecales procedentes de la canalización de forma adecuada dentro de su propiedad.

3º Así mismo, debo condenar y condeno a los demandados a tapar el agujero abierto en el muro existente en la zona de colindancia con la finca del actor de forma que no se produzcan filtraciones de agua hacia la misma.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Jorge y DÑA.- María Inés , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Santiago .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 5 de noviembre de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia apelada analiza correctamente la situación litigiosa tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, para llegar a la conclusión de la estimación de la acción negatoria de una servidumbre de desagüe de aguas pluviales y residuales.

Frente al completo estudio que contiene esta sentencia apelada, el recurso la impugna en su totalidad pero sólo desarrolla unas alegaciones parciales que no se corresponde con la realidad probada en este juicio y que confunde diversos aspectos de la servidumbre que se niega.

La servidumbre que se niega es una sola, con independencia de que comprenda tanto las aguas pluviales como las residuales o fecales, pues es una sola la canalización y el agujero que sirven de desagüe de esas aguas hasta la finca del demandante, de una forma que no se discute pues está acreditada mediante la prueba pericial e ilustrada con las abundantes fotografías aportadas y que por su objetividad no se discuten. Esta servidumbre se describe en el fallo de la sentencia apelada, en coherencia con su fundamentación y sobre todo se materializa en sus pronunciamientos condenatorios que obligan a retirar aquella canalización y tapar aquel agujero.

Con la construcción de esa canalización y agujero los demandados han pretendido constituir la servidumbre de desagüe sobre el terreno del demandante, con el consiguiente perjuicio.

El primer argumento del recurso es la falta de pruebas sobre aguas fecales, cuya salida asegura la demanda. En este sentido es cierto que el perito no ha podido comprobar personalmente la circulación de aguas de esa naturaleza, y tampoco en el reconocimiento judicial se pudo observar. Pero esta puntual situación no implica su inexistencia, pues consta el conjunto de la instalación, en particular la arqueta construida con salida por esa canalización. En último término la afirmación de los apelantes sobre la inexistencia de aguas residuales en esa canalización solo supone que les da salida de otra forma, que es en definitiva lo que impone la sentencia de acuerdo con las normas legales. Lo único que demuestra aquella prueba negativa es que la salida de aguas residuales no es continua, pero a la vez el informe pericial sobre las instalaciones de los demandados acredita que es factible si no se cierran la canalización y agujero existentes.

Porque lo que en cambio está acreditado es el uso del desagüe para las aguas pluviales. En esta parte el recurso pretende ampararse en la servidumbre natural de aguas por la que el predio inferior ha de recibir las aguas del superior (art. 552 CC ). La ubicación inferior y superior de las fincas de demandante y demandado coinciden, pero nada más. El estado natural del terreno que permitía la aplicación de aquel precepto fué alterado hace años con la construcción realizada por los demandados en su finca superior, de tal forma que esta "obra del hombre" no es compatible con el descenso natural de esas aguas. Tanto la edificación que se levanta en la colindancia como la pavimentación de una amplia zona suponen la desaparición de la finca natural con suelo de tierra que permitía una absorción repartida del agua de la lluvia, lo que se sustituye por una concentración de toda el agua en una misma canalización y la salida por un único agujero sobre la finca del demandante.

Esta agravación se acredita también por la prueba pericial y excluye la servidumbre natural que pretende el recurso.

SEGUNDO.- Con desestimación de todas las alegaciones se confirma la sentencia de primera instancia y como consecuencia se imponen a la parte apelante las costas de esta instancia por imperativo del art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Jorge y DÑA.- María Inés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0277/07, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.