Sentencia Civil Nº 552/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 455/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00552/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 455 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintisiete de octubre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1734 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 455 /2009 , en los que aparece como partes apelantes ESTRENO DIGITAL, A.I.E. y ALFA AUDIOVISUALES, S.L., formulando ambas partes oposición a los recursos interpuestos de contrario en base a los escritos que a tal efecto presentaron, representados respectivamente por los procuradores DON MANUEL LANCHARES PERLADO Y DON ALBERTO HIDALGO MARTINEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 13 de marzo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de ALFA AUDIOVISUALES S.L., defendida por el Letrado Sr. Carballo Rodríguez, contra AGRUPACIÓN DE INTERES ECONOMICO ESTRENO DIGITAL A.I.E., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y defendida por el Letrado Sr. Remón Peñalver, y se condena a la parte demandada al pago a la demandante de la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETENCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y NUEVE CENTIMSO (241.748,49 ?), más los intereses legales. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes ESTRENO DIGITAL, A.I.E. y ALFA AUDIOVISUALES, S.L., formulando ambas partes oposición a los recursos interpuestos de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La mercantil demandante, Alfa Audiovisuales S.L., reclama a la demandada, Asociación de Interés Económico Estreno Digital AIE, la suma de 1.020.876,48 euros e intereses legales desde la interposición de la demanda, en concepto de lucro cesante (ganancias dejadas de percibir durante los cuatro años que deberían haber estado vigentes los contratos injustificadamente resueltos) por la resolución unilateral y anticipada de la demandada de los contratos preliminares suscritos por las partes (cartas de intenciones de 25 de septiembre y 17 de noviembre de 2000) cuyo objeto era "la cesión de los derechos relativos a la transmisión por cable de las producciones cinematográficas cuyos derechos ostenta Alfa Audiovisuales S.L., en la modalidad de pago por visión" en las condiciones y precio convenidos (precio mínimo 1.141,92 euros por título y eventualmente una variable -royalties- en función de diferentes factores).

La indemnización por lucro cesante se calcula en la demanda sobre los siguientes parámetros: El canal Mirador Privado tenía una duración pactada de cuatro años y la demandada sólo respetó la duración ocho meses. El canal Mirador Privado XY tenía una duración pactada de cuatro años y la demandada no llegó a iniciarlo. El compromiso era emitir ciento veintidós títulos por cada año en cada uno de los dos canales (Mirador Privado y Mirador Privado XY). Durante los cuatro de Mirador Privado XY se deberían haber adquirido a la demandante, por la demandada, cuatrocientos ochenta y ocho títulos, que, a 1.141,92 euros cada uno (importe garantizado mínimo por cada título) arroja la suma de 557.256,96 euros. Durante los tres años y cuatro meses no respetados del contrato de Mirador Privado, la demandada debería haber adquirido a la demandante cuatrocientos seis títulos, que, a 1.141,92 euros cada uno (importe mínimo garantizado por cada título) asciende a 463.619,52 euros. Total mínimo (1.020.876,48 euros). Ello sin perjuicio de que deba ser corregido al alza tras el examen durante período probatorio de la contabilidad de la demandante para conocer los datos y comprobar los royalties generados según el número de abonados reales registrados durante los cuatro años y el número de eventos vendidos durante esos mismos cuatro años.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda alegando, en primer término, la excepción de cosa juzgada al haber seguido las partes un procedimiento anterior (procedimiento ordinario 420/02 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Madrid) sustanciado sobre la base de los mismos hechos que sirven a la demanda del presente procedimiento y donde la actora solicitó que se declarase que las denominadas "cartas de intenciones" formalizaban una auténtica relación contractual y ejercitó la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución indebida de esos contratos, en el cual recayó sentencia firme que produce los efectos negativos y excluyentes de la cosa juzgada, así como un segundo procedimiento, promovido por la actora mediante demanda presentada en septiembre de 2002, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en el que recayó auto firme de 31 de julio de 2002 , resolutorio de recurso de reposición, por el que se inadmite a trámite la demanda porque el efecto de cosa juzgada derivado del primer procedimiento "no puede ser burlado planteando nuevas demandas en iguales términos en los distintos juzgados de primera instancia de Madrid", y un tercer proceso (Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid) en el que la demandante, en el año 2006, solicitó determinadas diligencias preliminares para volver a reclamar los daños y perjuicios (lucro cesante) por la resolución unilateral de la relación contractual, y que dio lugar al auto de 13 de diciembre de 2006 por el que se desestima la petición de diligencias preliminares porque "el demandante carece de interés legítimo para la solicitud de diligencias preliminares, pues pretende reclamar lo que ya fue objeto de otro procedimiento. Debe resaltarse que, conforme al artículo 400 LEC , cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla"; y, en segundo lugar, la existencia de fraude procesal; respecto del fondo, aduce la improcedencia del quantum indemnizatorio reclamado por la actora como lucro cesante porque para el cálculo de un eventual lucro cesante habría que detraer del importe reclamado por la demandante (ingresos brutos) todos los gastos en los que habría incurrido Alfa Audiovisuales S.L., para la realización de la actividad objeto del contrato y que se concreta en el precio que la propia actora reconoce que hubiera pagado para adquirir las películas, para después cederlas a la demandada, y en los costes de administración y desarrollo de su actividad mercantil y tales gastos y costes no se han calculados por la demandante; si los contratos hubieran sido cumplidos en sus propios términos, deberían haberse suministrado 406 títulos del canal Mirador Privado y 488 del canal Mirador Privado XY, cuyo coste habría supuesto para la actora un desembolso de 145.000 pesetas (IVA incluido) por película, por lo que no habría podido generar ningún ingreso sin gastar previamente, al menos, la suma de 129.363.000 pesetas, esto es, 779.091,99 euros para adquirir los derechos de las 894 películas, de modo que, como mínimo, a la cantidad reclamada de 1.020.876,48 euros deberá descontarse 779.091,99 euros en concepto de gastos necesarios para el desarrollo de la actividad; según los propios documentos aportados por la demandante, las ganancias eventualmente dejadas de obtener por ella como consecuencia de la resolución de los contratos habría sido, como máximo, de 241.784,49 euros.

TERCERO.- En la audiencia previa se dicta pronunciamiento oral desestimatorio de la excepción de cosa juzgada, a cuya admisión se había opuesto la demandante alegando, en esencia, que no se ha resuelto en procedimiento alguno sobre la pretensión de indemnización por lucro cesante, que está imprejuzgada según resulta del auto del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Madrid que inadmitió a trámite la pretensión de indemnización por lucro cesante y que en la fecha en que se interpone la primera y segunda demanda no se podía cuantificar el lucro cesante, ni alegar los hechos relativos al mismo, porque la relación contractual había de durar hasta el año 2005.

La razón de la desestimación de la excepción dada por el juez de primera instancia es que en la sentencia de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2006 se dice que la demandante reclama el daño emergente y es lo único que se ha resuelto porque se inadmitió a trámite la pretensión de lucro cesante por estar mal planteada, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid inadmite la segunda demanda por estar nuevamente mal planteada, no por efecto de la cosa juzgada, y el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid cuando resolvió no tuvo presente el auto del Juzgado de Primera Instancia número 6 y la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestima el recurso porque no cabía la diligencia solicitada en los supuestos legales y, además, los últimos eran autos.

La demandada interpone recurso de reposición contra dicho pronunciamiento oral citando como infringidos los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

El recurso de reposición se desestima y la demandada formula protesta a los efectos de hacer valer sus derechos en la segunda instancia (reproducir la cuestión, se entiende, al apelar, en su caso, la sentencia definitiva).

En el mismo acto la demandante acepta el pronunciamiento del juzgador de primera instancia que fija el objeto del proceso y la cuantía de la pretensión en el lucro cesante y el importe mínimo garantizado en los contratos.

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia declara que no existe fraude procesal porque la cuestión relativa al lucro cesante no llegó a admitirse a trámite, no se debatió, ni fue objeto de prueba, y no existe mala fe o intento de engañar al Tribunal con la demanda utilizando caminos procesales de forma fraudulenta, al haber quedado imprejuzgada la cuestión relativa al lucro cesante; y determina el lucro cesante en 241.784,49 euros partiendo del mínimo garantizado en los contratos resueltos (1.020.876,48 euros) y deduciendo del mismo el importe de los gastos de necesaria realización por la empresa demandante que fija en función del precio por película (125.000 pesetas mas IVA) al no haber aportado otros datos la demandante y no constar otros costes; en consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a que abone a la actora la suma de 241.784,49 euros más intereses legales, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

QUINTO.- La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos siguientes: 1.- Infracción de los artículos 222.1 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil al existir cosa juzgada. 2 .- El ejercicio de la misma acción de indemnización de daños y perjuicios en dos procedimientos anteriores y en uno de diligencias preliminares es claro caso de fraude procesal. 3.- La indemnización de daños y perjuicios es improcedente porque falta la acreditación del lucro cesante y, subsidiariamente, debe reducirse el importe calculándose correctamente la cifra de ingresos -sobre 886 títulos y no 894, lo que produce una primera minoración de 9.135,38 euros- y deduciéndose todos y cada uno de los costes que han resultado acreditados por la demandada en el procedimiento (no sólo uno de los costes asociados al lucro esperado) y de cuyo análisis prescinde la sentencia de primera instancia (coste de adquisición de las películas a su propietario o productor -145.000 pesetas IVA incluido, 125.000 pesetas IVA excluido-; coste del material o soporte físico y de envío o manipulado -10.000 pesetas por título-; coste de control de calidad -10.000 pesetas por título-; coste de gestión -25.000 pesetas por título-; esto es, 170.000 pesetas sin IVA -1.021,72 euros- como promedio de coste por película), lo que arrojará un lucro cesante máximo de 106.497,18 euros (ingresos previstos menos costes totales).

SEXTO.- La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia alegando que al partir de un mínimo garantizado por unas películas no adquiridas en exclusiva, ya que no se ha solicitado nada por los royalties, no se puede imputar la totalidad del gasto o coste de las películas, máxime cuando estos pretendidos gastos carecen de prueba y fue la demandada quien adujo la necesidad de descontar del importe mínimo garantizado el coste de la adquisición de los títulos, no la demandante, por lo que era quien venía obligada a acreditar el hecho opuesto y la procedencia de la deducción.

SÉPTIMO.- La primera cuestión que hemos de resolver es si existe o no cosa juzgada; no sólo porque es cuestión de orden público apreciable de oficio, sino porque ha sido reproducida por la demandada en su escrito de recurso de apelación.

Las partes han seguido las actuaciones judiciales siguientes:

1.- Procedimiento ordinario 420/02 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Madrid, en el que Alfa Audiovisuales S.L., ejercita contra Asociación de Interés Económico Estreno Digital AIE, acción de indemnización de daños y perjuicios causados por la resolución unilateral de los contratos por la última, tanto por el daño emergente (desembolsos ya efectuados por Alfa Audiovisuales S.L., para adquirir las películas comprometidas) en cantidad determinada de 34.257,69 euros, como por el lucro cesante (ganancias dejadas de percibir durante los cuatro años que deberían haber estado vigentes los contratos injustificada y anticipadamente resueltos por Asociación de Interés Económico Estreno Digital AIE) en aquella cantidad que se determine en fase probatoria una efectuada la correspondiente valoración. En el suplico de la demanda, respecto de la indemnización por lucro cesante, se solicitaba: "(...) se reconozca el derecho de mi representada a la obtención de indemnización por daños y perjuicios en cuantía igual a la que se determine una vez efectuada la correspondiente valoración (...)".

El Juzgado dictó auto el 8 de mayo de 2002 admitiendo a trámite la demanda respecto de la reclamación de 34.257,69 euros (indemnización por daño emergente) y denegando la admisión respecto de la petición de reconocimiento del derecho a la obtención de indemnización por daños y perjuicios al no permitir el artículo 219 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil, que la condena se efectúe con reserva de liquidación.

La demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención en reclamación de gastos efectuados para reparar, según alegaba, la defectuosa calidad de las películas suministradas por Alfa Audiovisuales S.L.

La sentencia dictada en la primera instancia, fechada el 30 de marzo de 2004 , estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención, declarando, en la fundamentación jurídica, que la resolución de los contratos preliminares (precontratos) por la demandada Asociación de Interés Económico Estreno Digital AIE había sido injustificada y condenando a dicha demandada al pago a la actora de la suma de 20.915,22 euros, en concepto de daño emergente (gastos de adquisición de veinticuatro películas cuya compra se acreditó por ese importe), e intereses legales desde la interposición de la demanda.

La sentencia fue apelada y el conocimiento del recurso de apelación (número 503/04 ) correspondió a la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió el mismo en sentencia de 10 de febrero de 2006 , desestimándolo y confirmando la de primera instancia.

La sentencia dictada en este procedimiento adquirió firmeza.

2.- Segundo procedimiento: Alfa Audiovisuales S.L., interpone demanda presentada el 9 de julio de 2002, que es turnada al Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid (procedimiento ordinario 646/02 ), reclamando la indemnización por lucro cesante y suplicando "se dicte sentencia por la que se estimen las pretensiones de la demandante y en su virtud se aprecie la existencia de contratos suscritos por las partes, y se reconozca el derecho de mi representada a la obtención de indemnización por daños y perjuicios en cuantía igual a la que se determine una vez efectuada la correspondiente valoración en fase probatoria, así como al pago de los intereses legales correspondientes devengados desde esta fecha.

La demanda se admite a trámite por auto de 11 de septiembre de 2002 y la demandada interpone recurso de reposición contra el mismo solicitando la inadmisión a trámite de la demanda.

El Juzgado dicta auto el 31 de julio de 2002 , resolutorio del recurso de reposición, por el que se inadmite a trámite la demanda. En la fundamentación jurídica se argumenta: "Se constata que la actual demanda de reclamación de daños y perjuicios en los mismos términos fue presentada como acción acumulada en la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, que inadmitió esta acción acumulada por auto dictado en fecha 8/5/02 , argumentando en su fundamento tercero, que no se admite "la petición de reconocimiento del derecho a la obtención de indemnización por daños y perjuicios al no permitir el artículo 219 de la LEC que la condena se efectúe con reserva de liquidación". Dicha resolución no consta haya sido recurrida pues pese a lo alegado por la representación de la demandante no ha aportado la resolución que resolvería tal recurso en el plazo concedido, por tanto se trata de una resolución firme, que produce efectos de cosa juzgada en cuanto a su pronunciamiento inadmisorio que no puede ser burlado planteando nuevas demandas en iguales términos en los distintos juzgados de primera instancia de Madrid"; y se añade, citando textualmente el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que, "además no puede sino compartirse el criterio del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid (...). En el presente caso las pautas del cálculo, que son las mismas que se plantearon en el otro juzgado, son tan imprecisas que dependen de un factor aleatorio como es el número de usuarios que han visionado las películas, dato que según este litigante ha de proporcionar el demandado (...)". En la parte dispositiva se repone el auto de admisión y se acuerda "la inadmisión de la demanda interpuesta por el procurador don (...) en nombre y representación de Alfa Audiovisuales S.L., pues no cabe la condena con reserva de liquidación (...)".

El auto adquirió firmeza.

3.- Tercer proceso: Alfa Audiovisuales S.L., solicita en fecha 26 de junio de 2006 diligencias preliminares para volver a reclamar los daños y perjuicios (lucro cesante) por la resolución unilateral de la relación contractual, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid (diligencias preliminares 348/06 ), que asumió la competencia al considerar que la materia era relativa a la Propiedad Intelectual.

El Juzgado dicta auto el 13 de diciembre de 2006 por el que se desestima la petición de diligencias preliminares razonando que "(...) el demandante carece de interés legítimo para la solicitud de diligencias preliminares, pues pretende reclamar lo que ya fue objeto de otro procedimiento. Debe resaltarse que, conforme al artículo 400 LEC , cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. A efectos de litispendencia o cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en éste". El Juzgado no tuvo a la vista el auto del Juzgado de Primera Instancia número 6 que inadmitió a trámite la pretensión de indemnización por el lucro cesante.

Contra dicho auto se interpone recurso de apelación por Alfa Audiovisuales S.L., cuyo conocimiento correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso número 262/07 ), y se dicta auto en fecha 15 de noviembre de 2007 por el que se desestima el recurso de apelación y se confirma la resolución recurrida, argumentándose: "(...) luego el Juzgado concluyó lógicamente que la cuestión de indemnización por lucro cesante como consecuencia de la resolución anticipada del contrato había sido ya objeto de un anterior litigio (puesto que había sido objeto de petición en la demanda), y que no podía volver a ser objeto de una futura demanda, pues al haberse dictado ya sentencia había cosa juzgada, ni siquiera realizando la solicitud de indemnización por lucro cesante en base a otras razones distintas de las alegadas en la anterior demanda, por prohibirlo el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil"); añadiendo la Sala que tampoco encajaban las diligencias solicitadas en alguno de los supuestos legales.

El auto adquirió firmeza.

4.- Cuarto procedimiento: El que ha dado lugar al presente recurso.

OCTAVO.- La función negativa o excluyente de la cosa juzgada material exige la identidad objetiva total (apartado 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y requiere la identidad jurídica de sujetos, de petitum y de causa petendi (fundamentos fácticos y jurídicos de lo que se pide) del objeto de ambos procesos (acciones afirmadas o pretensiones deducidas por el actor en la demanda y, en su caso, por el demandado en la reconvención).

El artículo 400, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento civil, establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto fácticas como jurídicas (fundamentos jurídicos de la tutela pretendida). En la demanda han de aducirse los diferentes hechos y fundamentos jurídicos que, respectivamente, sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, "sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior". El apartado 2 del mismo artículo 400 expresamente reitera: "de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos inconsciente o deliberadamente por el demandante y no pueden surtir efecto como elementos nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta un momento concreto: aquel momento procesal hasta el cual se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso.

Lo mismo sucede con los fundamentos jurídicos (elementos jurídicos de la causa petendi) de la tutela pretendida que no se hubieren aducido, pero hubieran podido alegarse, como elemento jurídico de la causa de pedir, en el proceso en el que se produce la cosa juzgada; la cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no aducidos, pero que pudieron aducirse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órganos jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados.

NOVENO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2008 recuerda: "La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 7 de noviembre de 2007, rec. 5781/2000 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado (v. gr., SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 señala: "La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero -sentencias de 12 de febrero de 1.977, 5 de octubre de 1.983, 26 de junio, 18 y 21 de septiembre de 2.006, 31 de enero de 2.007, 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras-. Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él -sentencias de 26 de junio de 2.006, 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 -. Tal identidad entre la "res iudicata" y la "res iudicanda" no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 -. El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1 , a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso-. (...)".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 expresó: "(...) Y así es, ya que la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002, y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: "A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30-7-96, 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-90, 31-3-92, 25-5-95 y 30-7-96 )." Dice, por su parte, la aún más reciente Sentencia de 6 de octubre de 2006 : "Pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuída a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 .

DÉCIMO.- La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida (daño emergente), sino también el de las ganancias que haya dejado de obtener el acreedor (lucro cesante), salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes (artículo 1.106 del Código civil ).

En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios (aunque limitados al lucro cesante) derivados de la unilateral e injustificada resolución de las cartas de intenciones efectuada por la demandada.

La acción es idéntica a la ejercitada en el primer procedimiento (procedimiento ordinario 420/02 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Madrid), se asienta en los mismos hechos y con idéntico fundamento (los artículos 1.124 y 1.106 del Código civil ) o causa de pedir.

La sentencia dictada en el primer procedimiento produce en el actual los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 221.1 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al existir la triple identidad de sus elementos: subjetiva (partes iguales) y objetiva (causa de pedir y petitum) toda vez que los mismos hechos (la resolución unilateral e injustificada por la demandada de las cartas de intenciones cuando la relación obligacional debía durar cuatro años) sirven de base para el ejercicio de la misma acción y pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución, si bien ahora limitada al lucro cesante, cuando este no es más que uno de los dos conceptos integrantes de los daños y perjuicios anudados a la resolución unilateral e injustificada.

La demandante pudo alegar en el primer procedimiento los hechos base de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios -de hecho los alegó- y, aun cuando no hubiera transcurrido el plazo de duración de la relación obligacional, podía calcular el lucro cesante, esto es, uno de los dos conceptos integrantes de los daños y perjuicios cuya indemnización reclamaba, en el modo que tuviera por conveniente; tan es así, que los parámetros o datos de cálculo aplicados por la actora para cuantificar el lucro cesante (tiempo restante de duración de los contratos y ganancia dejada de percibir, según el fijo pactado en aquellos, durante ese tiempo restante por la resolución unilateral) derivan de los contratos mismos -en la audiencia previa se abandonó, incluso, el aducido "incremento al alza para el caso que así resulte en período probatorio"-, y aquellos parámetros o datos del contrato ya se tenían cuando se interpuso la primera demanda, de modo que el transcurso efectivo del plazo de cuatro años nada añade en evitación de la cosa juzgada, ni supone la existencia de un hecho nuevo, porque tal transcurso no era necesario para poder pedir en el primer proceso la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante; de hecho se pidió, pero no correctamente; y ya hemos dicho que la jurisprudencia sostiene que "la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (...), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC " y que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos.

UNDECIMO.- No se ignora que las resoluciones de las Audiencias Provinciales no son unánimes cuando interpretan el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil pues mientras algunas sostienen (auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de marzo de 2004 y sentencias de las Audiencias Provinciales de Albacete de 13 de febrero de 2007, Madrid de 7 de marzo de 2007 o Zamora de 21 de febrero de 2006 ) que del tenor de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se deduce que la prohibición de reiteración que contemplan se refiere exclusivamente a "hechos y fundamentos o títulos jurídicos", no a "peticiones o pretensiones" y, por ello, que la preclusión contemplada por estos preceptos no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le pareciera oportuno interponer al demandante de ambos procesos, que las reserva para otro ulterior (porque no es exigible a la parte actora que acumule las diversas acciones que pueda tener, así, autos de las Audiencias Provinciales de Jaén, sección 2ª, de 20 de octubre de 2008 y Castellón, sección 3ª, de 5 de junio de 2009), otras entienden, como recogen el auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de abril de 2008 y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava, sección 1ª, de 6 de octubre de 2005, Madrid, sección 20ª, de 21 de abril de 2009 y Valencia, sección 8ª, de 12 de febrero de 2008, con cita las dos últimas de las resoluciones de Girona de 10 de enero de 2007, Barcelona de 13 de febrero de 2007, Baleares de 21 de septiembre de 2006, Cádiz de 25 de abril de 2006 y Sevilla de 6 de julio de 2004 , que "el efecto de la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto debieron ser deducidas y no lo fueron, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado".

Lo que sucede es que, a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 y 28 de febrero de 2007 antes transcritas, sólo cabe sostener la segunda tesis, pues, de acuerdo con la doctrina sentada en aquellas, no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos y, en el presente supuesto, los daños y perjuicios cuya indemnización aquí se reclaman (lucro cesante), tienen un "profundo enlace" con el objeto del pleito anterior, y se quiere subsanar el defecto de alegación en este.

Si no existen hechos nuevos que alegar para fundar una pretensión, esta no puede actuarse al quedar los hechos anteriores al primer proceso afectados por la cosa juzgada.

En supuesto harto similar al presente, la sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Álava, sección 1ª, de 6 de octubre de 2005 , expuso: "Según tal auto, revisando las sentencias dictadas en el juicio de menor cuantía, se planteó, discutió y resolvió la cuestión de fondo relativa a los daños y perjuicios derivados de las humedades, y se rechazaron algunos, especialmente en la sentencia dictada por el Juzgado, porque no estaban cuantificados y no se podía posponer su fijación a la fase ejecutiva, según una doctrina reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que se recogió en el artículo 219 LEC. Y , aceptando incluso que no se reclamaron expresamente otros daños y perjuicios que los que tenían su origen en el daño concreto provocado por la humedad, esto es, técnicamente el daño emergente, los daños y perjuicios solicitados en este procedimiento, jurídicamente el lucro cesante, pudieron ser interesados en el proceso previo mencionado. En consecuencia, aunque se reclamen conceptos diferentes, resulta plenamente aplicable esta doctrina jurisprudencial reseñada y recogida en el anterior razonamiento jurídico sobre la cosa juzgada, al tener estos daños y perjuicios un "profundo enlace" con el objeto del pleito anterior, y se quieren subsanar defectos de alegación y prueba en el pleito anterior. (...). En consecuencia, no podemos aceptar la argumentación esgrimida por la parte apelante para tratar de sustentar la procedencia formal de su reclamación por no estar afectada por la institución de la cosa juzgada, y, por ello, se ha confirmar la resolución apelada, rechazándose el recurso de apelación".

DUODÉCIMO.- Sólo si hubiera sido necesario el transcurso del plazo de duración de la relación obligacional -cuatro años- para poder pedir en el primer proceso la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante, podríamos considerar que, una vez producido ese hecho nuevo posterior y necesario, podía alegarse en un nuevo procedimiento y formularse nueva pretensión; pero ya hemos advertido que no era necesario el transcurso de aquél plazo y que los parámetros o datos de cálculo aplicados por la actora para cuantificar el lucro cesante (tiempo restante de duración de los contratos y ganancia dejada de percibir, según el fijo pactado en aquellos, durante ese tiempo restante por la resolución unilateral) derivan de los contratos mismos y ya se tenían cuando se interpuso la primera demanda, de modo que el transcurso efectivo del plazo de cuatro años nada añade en evitación de la cosa juzgada, ni supone la existencia de un hecho nuevo posterior al primer procedimiento.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Asociación de Interés Económico Estreno Digital AIE, revocar la sentencia de primera instancia, estimar la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada y desestimar la demanda.

En consecuencia, no procede entrar en el examen del segundo y tercero motivos del recurso de apelación interpuesto por Asociación de Interés Económico Estreno Digital AIE.

DECIMOCUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por Alfa Audiovisuales S.L., ha de ser desestimado como mera consecuencia de la estimación del recurso de la demandada, al quedar sin efecto la condena al pago de la indemnización cuya elevación cuantitativa pretendía la actora en su recurso.

DECIMOQUINTO.- A pesar de la desestimación de la demanda, no procede condenar a la actora vencida al pago de las costas causadas en la primera instancia, ante las serias dudas de derecho planteadas por la doctrina divergente emanada de las distintas Audiencias Provinciales, en lo que refiere a la interpretación de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y ello conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

DECIMOSEXTO.- Por la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante, las costas causadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a esta apelante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Estreno Digital AIE, representada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alfa Audiovisuales S.L., representada por el Procurador don Alberto Hidalgo Martinez, contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de los de Madrid (juicio ordinario 1.734/07) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando la excepción de cosa juzgada, desestimar como desestimamos la demanda interpuesta por Alfa Audiovisuales S.L., contra Estreno Digital AIE, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. Por la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso. Se condena a la actora-apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso desestimado.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.