Sentencia Civil Nº 552/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 350/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00552/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003532 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 350 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 83 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de TORREJON DE ARDOZ

De: Ángel

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

Contra: Penélope

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 83/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Ángel , representado por la Procuradora Doña Macarena Rodríguez Ruiz.

De la otra, como apelada-demandada Doña Penélope .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta y por tanto se deben mantener las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 21 de febrero de 2005 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en los autos 42/93 de este Juzgado con la siguientes excepciones:

1) Se acuerda la extinción de las pensiones de alimentos establecidas a favor de los hijos del matrimonio

2) Se acuerda mantener la atribución del uso de la que fuera vivienda conyugal hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales

3) y todo ello sin imposición de la condena en costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Ángel previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime la demanda en su integridad y alega que el interesado no trabaja desde junio de 2007 y señala que la parte contraria trabaja y si percibe ingresos al mes y por ello considera que el apelante es el interés más necesitado de protección y en su caso insta que se otorgue el uso de la vivienda de forma alternativa por un año, estimando que procede la condena en costas a la demandada y entiende que debe proceder la extinción de la prestación alimenticia con el carácter retroactivo de la pensión de alimentos y en igual sentido los gastos extraordinarios de los hijos.

Por su parte Doña Penélope pide que se confirme la sentencia y alega que el apelante procedió a causar baja voluntaria en telefónica, y refiere que la situación de insolvencia de ser cierta el mismo la provocó y que en realidad no es tal sino que le ha servido como amparo para el incumplimiento de sus obligaciones económicas para con sus hijos y ahora para intentar hacerse con el uso del domicilio conyugal .

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar el efecto retroactivo de las pensiones de alimentos de los hijos comunes de 32 años de edad, 29 y 23, como nacidos el 25 de abril de 1977 de edad, el 20 de enero de 1980 y 28 de octubre de 1985.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales y teniendo en cuenta el contenido del artículo 152 del CC ., en lo que se refiere a la cesación de la obligación de dar alimentos, es conforme a derecho la extinción de la pensión de alimentos de los hijos comunes tal y como se ha acordado en la sentencia de primera instancia.

Aparece efectivamente acreditado que el hijo mayor de edad, Noe, se encuentra incorporado al mercado laboral desde el 15 de abril de 1996 fecha de su alta en la SS.., según es de ver en el informe de su vida laboral; Manuel, desde el 21 de septiembre de 1993, y Sara desde el 21 de diciembre de 2001, siendo las retribuciones de esta última de unos 800 euros al mes, constando que asimismo el hijo común Manuel trabaja en la actualidad desde el 11 de septiembre de 2006 en la empresa Ingeniosa percibiendo unos ingresos en torno a los 1000 euros al mes.

En la demanda del ahora recurrente se insta, pretensión que ahora se reitera que la extinción de los alimentos se produzca con efectos retroactivos, desde finales de 1995 respecto de Manuel, desde el año 1996 en cuanto a Noe y desde 2001, en lo que concierne a Sara, o cuando menos se retrotraigan dichos efectos a enero de 2003, 5 años antes a la presentación de la demanda.

Y es así que en cuanto a tal solicitud, dicha petición tal y como se formula no puede ser acogida, al margen de las previsiones que se contienen en el artículo 148 del CC .., interpretando a "sensu contrario" el contenido de dicha disposición de manera que en este procedimiento no cabe extender más allá de la fecha de presentación de la demanda, la eficacia extintiva de la pensión alimenticia, en un plano de estricta declaración formal en cuanto en el referido momento ya concurrían en los comunes descendientes la causas de cesación de la pensión y ello sin perjuicio de operar como efectiva causa de extinción y desde entonces, la real y concreta incorporación de los hijos al mercado de trabajo, en caso de reclamación de alimentos en los períodos en que efectivamente ya no se daban en los comunes descendientes las condiciones de dependencia económica que exige el código civil para la cobertura del artículo 93 del CC .., razones todas que determinan en este punto el acogimiento parcial del recurso planteado y conllevan la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que el examen de las circunstancias examinadas no acredita la existencia de causa alguna que justifique la medida recurrida, todo ello conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC ., en cuanto extinguido que ha sido el uso de la vivienda otorgado en su día a favor de los hijos no concurre causa legal que permita la asignación de ésta a cualquiera de los cónyuges.

No cabe valorar, en este sentido, las circunstancias de uno y otro interesado, manifestando en el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral, el ahora recurrente, quien tiene reconocido el derecho de justicia gratuita y una prestación contributiva por desempleo desde 30 de junio de 2008 hasta 2 de noviembre de 2008 por un importe líquido mensual de 891,07 euros, que causó baja voluntaria en la empresa Telefónica . Refiere que el Juzgado asignó una pensión de 20.000 pts. por cada hijo y que a consecuencia de ello el no "tenía ni para comer". Señala que tiene 56 años y que pretende que se le reconozca una invalidez, significando que estuvo de alta en el régimen de autónomos, y que cayó de baja, de manera que lo está desde el año 2006; poniendo de manifiesto que se le ha desestimado la pensión.

A nuevas preguntas contesta que vive de alquiler, y que lleva dos meses sin pagarlo, destacando que ha ido tirando de un dinero ahorrado, unos 6.000 euros, y que su pareja percibe una prestación de 650 euros al mes, señalando, también, que había puesto un negocio de agencia de viajes.

En los documentos médicos aportados a los autos se constata que el recurrente está aquejado de cerviatritis e hiperartrosis anquilosante, habiéndosele denegado la incapacidad permanente según se acredita en autos aportándose asimismo partes de la incapacidad temporal.

En el mismo acto de los interrogatorios la ahora apelada contesta que por su trabajo percibe unos 800 euros al mes y manifiesta que desde el divorcio trabajó, que su hijo Manuel está casado desde hace unos años, y que tampoco vive en el domicilio, Noe, destacando que solo vive en casa, Sara, quien trabaja desde hace más de un año en unos laboratorios y que lo que percibe por ello no llega a los 800 euros al mes.

Contesta a nuevas preguntas indicando que se separaron en el año 1995 y que el esposo trabajaba en Telefónica, de donde se dio de baja a los 3 meses, cuando se ordenó la retención de la nómina por los impagos; señala que desconoce la situación del actor, ya que estuvo desaparecido y que no sabía ni donde vivía. Reitera que su hija Sara vive con ella ya que lo que percibe no le permite tener vida independiente.

Dicho lo cual y destacando la ausencia de causa que determine la atribución del uso de la vivienda, - una vez extinguida la asignación a favor de los hijos,- y cuyas facultades dominicales corresponden a ambos interesados, a los fines de evitar situaciones litigiosas entre las partes, se acuerda fijar un uso alternativo de la vivienda a favor de cada uno de los litigantes, con los fines de facilitar la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, protegiendo así el derecho posesorio de los dos propietarios, por lo con que con revocación de la sentencia recurrida y estimando en parte la pretensión procede otorgar el uso de la vivienda de forma alternativa por un año a favor de cada litigante, debiendo comenzar el turno la ahora apelada y a contar desde la notificación de la presente resolución. Se modifica en estos términos la sentencia recurrida sin que proceda la condena en costas de ninguna de las partes en atención a las circunstancias concurrentes y a la naturaleza de la cuestión debatida así como al contenido de la presente resolución.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Ángel contra la Sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 83/08, entre dicho litigante y Doña Penélope , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer que la pensión de alimentos de los tres hijos se extingue desde la fecha de presentación de la demanda y disponiendo asimismo que el uso de la vivienda se otorga con carácter alternativo por períodos de un año a cada uno de los litigantes, hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, comenzando el turno por Doña Penélope y desde la fecha de notificación de la presente resolución y siguiendo por el ahora recurrente y así sucesivamente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.