Sentencia Civil Nº 552/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 330/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00552/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 330 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a veintiséis de julio de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 564/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 3 de FUENLABRADA seguido entre partes, de una como apelante PROMARVEL 2000, S.L., representada por el Procurador Sr. Pérez Cruz, y de otra, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE SAN PEDRO DEL PINATAR (MURCIA), representada por el Procurador Sr. Infante Sánchez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 3 de FUENLABRADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Promarvel 2000, S.L. debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la actora la cantidad de ciento un mil dos euros con ochenta y tres céntimos (101.002,83 euros) en concepto de principal, mas los intereses correspondientes y al pago de las costas procesales.". Notificada dicha resolución a las partes, por PROMARVEL 2000, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , ejercita una acción derivada de defectos en la construcción del artículo 1591 del Código Civil y Ley de Ordenación de la Edificación, y acción asimismo derivada del incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del Código Civil , todo ello en reclamación a la entidad PROMARVEL 2000 como promotora y vendedora de las viviendas por cuyos defectos se reclama, de la cantidad de 101.002,83 euros.

La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la misma promotora demandada habría instado el procedimiento ordinario 81/2005 en el juzgado de primera instancia número 2 de San Javier contra los constructores y técnicos de la promoción a que se refiere la demanda por los defectos generalizados en las viviendas, habiendo terminado dicho procedimiento por transacción extrajudicial sin satisfacción de la pretensión, dirigiéndose por ello la demanda sólo contra la promotora y por los defectos que la misma reclamó en su día de acuerdo al informe pericial aportado en aquel procedimiento antes aludido, reclamándose también la ejecución de la instalación eléctrica del garaje que no se llevó a cabo.

La demandada se opone a la demanda alegando la falta de claridad de la demanda en cuanto a la acumulación de acciones, pues a su juicio no podría acumularse sino subsidiariamente las acciones derivadas del contrato con las del artículo 1591 , así como por reclamar una indemnización en lugar de la reparación in natura como era procedente; se alega asimismo la falta de legitimación activa por cuanto que en la nota de legalización del libro de actas sólo se refleja la constancia al margen de uno de los tres solares sobre el que se edificaron las tres fases, por lo que sólo existiría legitimación sobre la Fase III, y en todo caso sólo sobre los defectos afectantes a elementos comunes y no sobre los privativos que no fueran derivados de los mismos, y desde luego no para reclamar por los defectos de la vivienda número 241; en tercer lugar se alega falta de legitimación pasiva ya que por el artículo 17.2 de la LOE el promotor responde solidariamente sólo cuando no pueda individualizarse la causa de los daños, que en este caso serian responsabilidad del constructor según todos los técnicos que habrían informado; en cuarto lugar se alega la prescripción de la acción por transcurso del plazo de dos años del artículo 18 de la LOE , no siendo aplicable el plazo del artículo 1591 CC , ni la prescripción derivada del contrato de compraventa; en quinto lugar se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no traerse al pleito a los constructores, estándose ante defectos constructivos y habiéndose reclamado la intervención provocada que habría sido rechazada por el juzgado.

En cuanto al fondo del asunto se insistió en que el procedimiento por ella iniciado terminó en la audiencia previa por falta de legitimación activa, sin que se practicara prueba sobre los daños y su valoración, así como en que no sería aplicable el artículo 1591 del CC sino la LOE, pudiéndose individualizar la responsabilidad por defectos de construcción y no correspondiendo la misma al promotor sino a los constructores, así como no haberse acreditado el incumplimiento de la instalación eléctrica ni su importe, por todo lo cual solicita la desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras desestimar las excepciones de indebida acumulación de acciones, falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción, aborda el fondo del asunto, y tras valorar la prueba, concluye la acreditación de los defectos constructivos por los que se reclama, su cuantía, y la obligación de llevar a cabo la instalación eléctrica que también se solicita, estimando que es posible la reclamación indemnizatoria y no la petición de reparación in natura, por lo que estima íntegramente la demanda con costas a la demandada.

Recurre la demandada esta resolución. El recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que en cuanto a la acumulación de acciones no habrían de tenerse en cuenta las del artículo 1591 y 1101 del Código Civil como expresa la sentencia, sino que, de un lado la acumulación sería procedente de forma subsidiaria pero no alternativa, y de otro sería aplicable el artículo 17 de la LOE y por tanto pudiendo individualizarse la causa de los daños materiales como responsabilidad del constructor debería aplicarse esta acción como preferente a la del artículo 1591 CC ; en segundo lugar sobre la legitimación se insiste en que existiría un complejo urbanístico sin que conste que el Presidente represente a más de una de las tres fases, por lo que habría errado la juzgadora en la apreciación de la prueba sobre este extremo, al tiempo que la Comunidad no podría reclamar por los elementos privativos al no concurrir sus titulares en el ejercicio de la acción; en tercer lugar se insiste en la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse al constructor, con petición de que se declare la nulidad de lo actuado; en cuarto lugar se alega la prescripción de la acción al ser aplicable la prescripción por transcurso de dos años del artículo 18 de la LOE ; en quinto lugar se rechaza la valoración de la prueba en cuanto a los defectos tenidos por probados con mera remisión a los informes periciales aportados al otro proceso, que sería prueba documental en este, alegando la indefensión derivada de la desestimación de prueba que la parte habría solicitado en la audiencia previa; en sexto lugar se discute la responsabilidad de la promotora impugnando la interpretación dada por la juez al artículo 17.3 de la LOE ; en séptimo lugar se rechaza la valoración de la prueba respecto de la instalación eléctrica por la que se reclama; por último se alega que en caso de desestimarse el recurso no se haga pronunciamiento sobre las costas en atención a las serias dudas de hecho o de derecho existentes.

La actora en el trámite conferido se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Hemos de resolver por tanto el recurso ahora planteado siguiendo el orden expuesto en el escrito de interposición, abordando en primer lugar las excepciones procesales que se oponen, y posteriormente el fondo de la cuestión debatida, dando única respuesta a aquellas cuestiones que puedan ser objeto de examen conjunto cual ocurre con las que se vinculan con la impugnación que de la valoración de la prueba ha hecho la juez de instancia.

En primer lugar reproduce la parte en el recurso su alegato en relación con la acumulación de acciones realizada.

En la demanda se describen los hechos por los que se reclama relacionados con los defectos constructivos asimismo reseñados y que se califican como constitutivos de ruina funcional, y de acuerdo a ello se argumenta sobre el doble tipo de acción procedente, una derivada del artículo 1591 CC y artículo 17 LOE , y otra propia del ámbito contractual que liga a promotor y adquirentes perjudicados por los defectos.

Ante la alegación de indebida acumulación de acciones realizada en la contestación a la demanda la juez de instancia determina en su resolución la improcedencia de la excepción por cuanto la jurisprudencia habría estimado compatibles las acciones del artículo 1591 y las de los artículos 1101 y 1124 del CC .

Expresa ahora la recurrente que no se habría dado respuesta a la alegación que impone la acumulación subsidiaria pero no alternativa, así como que el artículo 1591 sería genérico y debiera aplicarse la norma específica de la LOE, todo ello relacionado con el que es verdadero argumento de la parte referido en prácticamente todas sus alegaciones, a saber, que la aplicación de la LOE determinaría la aplicación de la responsabilidad solidaria sólo cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales, y siendo así que los daños se identificarían como de la responsabilidad del constructor, contra él debería dirigirse la demanda, cuestión que nada tiene que ver con la acumulación de acciones que se impugna.

Ya desde este momento conviene abordar la figura del promotor haciendo unas consideraciones sobre la misma que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal (STS. de 15 de Marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores (STS. de 20 de Diciembre de 1.993, 11 de Junio, 29 de Marzo y 2 de Diciembre de 1.994, 21 de Marzo y 3 de Junio de 1.996 y 30 de Diciembre de 1.998, entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de Mayo de 2.001, que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de Febrero de 2.000, que «el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas)». En el mismo sentido la STS de 31 de diciembre de 2002 reitera que la "responsabilidad" resarcitoria por culpa in eligendo ha sido reconocida en la doctrina jurisprudencial (entre otras, SS 20 Dic. 1993, 20 Nov. y 30 Dic. 1998, 12 Mar. 1999, 28 May. 2001, 13 May. 2002), y, por último, la STS 6 de mayo de 2004 que a modo de recopilación de la doctrina expuesta nos enseña que: «En una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la "responsabilidad" que en el citado precepto se regula, al constructor "promotor", que reúne, generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc..., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión de "promotor" en el círculo de las personas a que se extiende la "responsabilidad" del artículo 1591 , fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el "promotor" quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas sentencias (9 de Marzo de 1988, 18 de Diciembre de 1989, 8 de Octubre de 1990, 1 de Octubre de 1991 y 8 de Julio de 1992 ); incluso ha dicho esta Sala en Sentencia de 13 de Julio de 1987 que la "responsabilidad" del "promotor" "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la "responsabilidad" decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde" (Sentencia de 28 de Enero de 1994 )» y, continúa, «Se ha venido incardinando la nueva figura del "promotor" dentro del concepto de contratista, alcanzándole la "responsabilidad" inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el "promotor", por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de Febrero de 1989, en consonancia con la de 9 de Marzo de 1988 , (Sentencia de 3 de Mayo de 1996 )» para concluir afirmando que «En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala equipara la figura del "promotor" a la del contratista a los efectos de incluirlo en la "responsabilidad" decenal del artículo 1591 del Código Civil , y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado "promotor", cuya figura lleve insita la "responsabilidad" por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1988 )».

Además de lo expuesto, no cabe olvidar que la demandada a la par que promotora fue vendedora y por ello también viene al caso la doctrina que recoge la STS de 10 de noviembre de 1999 que nos enseña que «como tal está obligada, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El fundamento de esta doctrina -que conserva su soporte en el artículo 1591 - está representada por diversas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 13 de julio de 1987, 29 de septiembre de 1993, 30 de diciembre de 1998 , y sobre todo la más moderna jurisprudencia constituida por las Sentencias de 27 de enero, 12 de marzo y 13 de octubre de 1999. Señala la de 27 de enero que "la justificación de la legitimación (del promotor) no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, y si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga...". Y dice la de 12 de marzo que "el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos"».

Es así que al margen de la responsabilidad derivada del proceso constructivo a la que se refiere el artículo 1591 del CC y actualmente la LOE, que no ha derogado el mismo con el que resulta compatible, existe también la responsabilidad derivada de la venta de las viviendas, como antes hemos visto, sin que ambas responsabilidades acumuladamente ejercitadas sean improcedentes por indebidas como sostiene la parte, precisamente en virtud del doble ámbito de responsabilidad que al promotor alcanza, ya se invoque el artículo 1591 del CC por la ruina que se mantenga existente, ya se ampare la reclamación en la normativa de la LOE que, como se dice, no deroga aquella norma ni la jurisprudencia que la desarrolla.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- En segundo lugar, y al margen ahora del argumento relativo a la errónea valoración de la prueba que se alega, se insiste en la falta de legitimación activa de la actora para reclamar por los elementos privativos.

La juzgadora rechaza esta alegación con referencia a la jurisprudencia que permite a la Comunidad reclamar no sólo por vicios o defectos en elementos comunes sino también en las partes privativas; ha de tenerse en cuenta junto con las razones que expresa con acierto la juez de instancia que se está en presencia de una Comunidad formada por 37 viviendas unifamiliares adosadas con garajes y entrada colectiva al sótano, y que los daños se concretan, según la misma demanda presentada en su día por la hoy demandada y en la que se funda la pretensión, en, "humedades que presentaba tanto la zona de acceso común al sótano como los garajes individuales, como diversas dependencias de las viviendas......, el agua se filtraba por las fisuras de los pavimentos de patios, atrios y terrazas y provocaba una humedad visible en revestimientos y paredes de distintas dependencias. Estos daños afectaban a todas las viviendas del conjunto", (demanda interpuesta por la demandada, folio 23).

Es así que se describe claramente un daño por defectuosa impermeabilización generalizada que se produce en elementos comunes de la Comunidad y que afecta no obstante a las viviendas particulares y plazas de garaje, de modo que las reparaciones que hayan de acometerse en elementos privativos tienen como necesario antecedente evitar nuevas humedades mediante la reparación de la impermeabilización del conjunto.

Así resulta del informe pericial encargado por la demandada y aportado en su día con la demanda que interpuso para sostener su pretensión, pues junto con desperfectos generalizados en todas las viviendas, se reseñan otros que afectan algunas viviendas, concretamente la 241 que la apelante ahora reseña como argumento de su tesis, pero es lo cierto que el informe pericial con expresar que es la vivienda que presenta más daños achaca los mismos a la defectuosa impermeabilización del aljibe, de modo que también aquí el origen y causa de las graves humedades se encuentra en un elemento común, (folios 168 y siguientes).

En estas condiciones, aprobada por la Junta de propietarios la reclamación por todo el conjunto y habiéndose tomado como base de la reclamación lo previamente reclamado por la misma promotora, no impugnándose dicho acuerdo asumido por tanto por todos los propietarios, parece a la Sala correcta la solución alcanzada por la juez de instancia y correctamente rechazada la invocada por esta causa falta de legitimación activa.

CUARTO.- En la tercera alegación se insiste en la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse al constructor, con petición de que se declare la nulidad de lo actuado al no haberse acogido la excepción en la instancia.

Rechazada en efecto la excepción en la audiencia previa se refiere a la misma la juez en la sentencia con remisión al auto dictado en su día, distinguiendo la solidaridad impropia, por la imposibilidad de individualizar la responsabilidad, y la que la LOE atribuye ex lege al promotor en el artículo 17.3 , añadiendo que además se accionaría por el incumplimiento del contrato de compraventa.

La Sala estima correcta la decisión adoptada sobre esta cuestión respecto de la que la apelante se limita a remitirse a lo alegado en su proposición, sin rebatir en modo alguno las razones dadas por la juzgadora en la sentencia, lo que evita mayores comentarios.

Baste indicar que ni la LOE ha derogado el artículo 1591 del CC ni ha pretendido introducir una serie de obstáculos que vienen a dificultar enormemente la reclamación por defectos constructivos, sino que en este punto si bien ciertamente establece el principio general de la responsabilidad individual y no solidaria entre los diversos intervinientes, salvo cuando no se pueda individualizar la responsabilidad, lo que por otra parte era el criterio jurisprudencial de aplicación del artículo 1591 CC , viene sin embargo a establecer la responsabilidad solidaria, en todo caso, del promotor con el o los demás técnicos que resulten responsables, y ello precisamente por aquella diversa imputación de responsabilidad que al promotor corresponde y a que antes hemos hecho detallada referencia.

Esta consideración es realmente la que decide la cuestión sometida a debate contra las tesis de la apelante, pues todos sus argumentos de una u otra manera pretenden eludir la responsabilidad con la atribución de esa responsabilidad a las constructoras que llevaron a cabo la obra, obviando la dicción del artículo 17.3 LOE , la jurisprudencia sobre el artículo 1591 CC y sus propios obligaciones respecto de quienes confiaron en su profesionalidad y contrataron con él, sin perjuicio obviamente de que pueda la apelante reclamar a su vez contra quien considere responsable de los defectos que indudablemente ella debe resarcir.

El motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- En cuarto lugar se alega la prescripción de la acción al entenderse aplicable la prescripción por transcurso de dos años del artículo 18 de la LOE .

Expresa la juzgadora que la acción ejercitada como derivada de los contratos de compraventa suscritos tendrían un plazo de prescripción de 15 años; y añade que aun desde la perspectiva de la LOE se habría interrumpido la prescripción por reclamación de 21 de marzo de 2006.

Ha de recordarse que la verdadera especialidad de este proceso es que se dirige contra quien previamente demandó a los constructores para indemnización de los graves defectos constructivos existentes y que justificó a través de la aportación de la correspondiente prueba pericial, haciendo suya la Comunidad actora aquella demanda e informe para reclamar contra la promotora a la vista de que el pleito por ella entablado terminó anticipadamente y sin declaración sobre el fondo del asunto al asumir la parte entonces actora la falta de legitimación activa que se le opuso y dar lugar a un desistimiento, folios 441 y siguientes, aceptado y sin costas.

Allí la propia parte invocaba el artículo 1591 del CC en defensa de sus derechos y alegaba estarse ante unos defectos constitutivos de ruina funcional por su gravedad y afectación, reconociéndose las "legítimas reclamaciones de los propietarios actuales de las viviendas, obligados a vivir en un ambiente de humedad y de desperfectos" (folio 25); en la misma demanda se reconoce que "los defectos constructivos eran objeto constante de reclamación"; en estas condiciones, siendo constantes las reclamaciones desde el inicio de la terminación de la obra, ejercitando la demandada hoy su acción en fecha febrero de 2005, y reclamándose de nuevo a la promotora en marzo de 2006, carece de eficacia alguna pretender alegar una prescripción inexistente pues si algo consta es la absoluta falta de dejación del derecho por quienes se han visto sometidos ya por muchos años a graves deficiencias en sus viviendas y zonas comunes, y cuyas legitimas reclamaciones, como las califica la propia parte que hoy recurre, no han sido atendidas.

SEXTO.- Las alegaciones hechas en quinto, sexto y séptimo lugar se basan en rechazar la valoración de la prueba, ya en cuanto a los defectos tenidos por probados con mera remisión a los informes periciales aportados al otro proceso, que sería prueba documental en este, alegando la indefensión derivada de la desestimación de prueba que la parte habría solicitado en la audiencia previa; ya por discutir la responsabilidad de la promotora impugnando la interpretación dada por la juez al artículo 17.3 de la LOE ; o ya por rechazar la valoración de la prueba respecto de la instalación eléctrica por la que se reclama.

También por este motivo de errónea valoración de la prueba se rechazaba la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa por no haberse acreditado la representación de las distintas fases de la urbanización.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular relativo a la valoración de la prueba ha establecido la jurisprudencia.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

En el presente caso no se observa el error denunciado ni se revela motivo alguno para alterar la convicción judicial que se haya debidamente motivada, sin omisiones, ni contradicciones de ningún tipo y alcanzado la juez una conclusión valorativa que ahora se comparte.

Respecto de la legitimación porque la alegación era meramente formal y ha sido contradicha suficientemente por el informe emitido por la Secretaria administradora de la Comunidad, folio 407, valorado así por la juzgadora, estableciendo la existencia de una sola Comunidad para las dos fases construidas inicialmente, lo que es además lógico y no está desvirtuado por prueba alguna en contrario.

Respecto de la interpretación del artículo 17.3 LOE y subsiguiente responsabilidad de la promotora ya nos hemos pronunciado anteriormente.

En cuanto a la existencia y valoración de los defectos toda vez que la juez valora adecuadamente el acto propio de la parte con la presentación de su demanda, teniendo en cuenta además los otros informes que allí se aportaron que también reconocían los defectos aun valorando cual es habitual de forma distinta su reparación, extremo sobre el que además la demandada habría renunciado a la práctica de la prueba pericial que fue admitida por no abonar al perito designado la provisión de fondos solicitada.

Y respecto de la instalación eléctrica por cuanto igualmente se valora la documental aportada y testifical llevada a cabo, justificándose la necesidad de la Comunidad de hacer frente a esa instalación, que lógicamente debió terminarse en la obra, y asimismo del importe de la misma ratificado por el representante legal de la empresa emisora del presupuesto aportado.

SÉPTIMO.- Por último ha de rechazarse la petición que se hace para que en caso de desestimación del recurso no se haga declaración de costas por las serias dudas de hecho o de derecho existentes.

La complejidad introducida por la parte mediante la alegación de las diversas excepciones planteadas no determina la existencia de las dudas que permitirían excepcionar la regla general de la condena en costas, pues antes al contrario el supuesto, de ya muy dilatada tramitación es paradigma de las deficiencias constructivas y de la inasistencia de la promotora para con sus clientes, pues se partía ya en el año 2005 de reconocerse las graves deficiencias y las legítimas reclamaciones de los propietarios que, sin embargo no han visto sino a través de este proceso necesario reconocido su derecho.

OCTAVO.- La desestimación del recurso hace que deban imponerse a la recurrente las costas de la apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de PROMARVEL 2000 S.L., contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2008 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Fuenlabrada , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.