Sentencia Civil Nº 552/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 447/2010 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00552/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 447/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1361/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de esta capital seguido entre partes, de una como apelante la mercantil "PUJOL MUNTALA", S.A., representada por la Procuradora Sra. González del Yerro Valdés, y de otra, como apelado la entidad "ISOWAT MADE", S.L., representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de los de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha once de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva dice: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª Paloma González del Yerro Valdés en representación de "PUJOL MUNTALA", S.A. contra "ISOWAT MADE, S.L.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y en consecuencia: 1.- DECLARO RESUELTO, por incumplimiento de la demandada, el contrato suscrito por ambas partes el 12 de marzo de 2008 y aportado como documento 2 de la demanda. 2.- CONDENO a "ISOWAT MADE, S.L." a pagar a la demandante la cantidad de 84.096,93 euros (OCHENTA Y CUATRO MIL NOVEINTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS) más el interés legal de la misma incrementando en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 3.- ABSUELVO a la expresada demandada del resto de lo pretendido en la demanda. 4.- DECLARO no haber lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas derivadas del presente procedimiento" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil "PUJOL MUNTALA, S.A." se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 de noviembre de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda accediendo a la resolución del contrato y al pago de una indemnización de 84.096,93 euros por daño emergente, al considerar acreditado el incumplimiento de la demandada de una de sus principales obligaciones que determinó la frustración del contrato, y denegando gran parte de la indemnización por daño emergente y la indemnización por lucro cesante.

Frente a dicha resolución, la entidad demandante PUJOL MUNTALA, S.A. formula recurso de apelación en el que fundamentalmente alega que ha habido error en la valoración de las pruebas periciales (tanto la de parte como la del perito de designación judicial), según intenta acreditar a través de un examen pormenorizado de los apartados de dichos informes periciales en relación con los pedidos aportados con la demanda, concluyendo que a la cantidad reconocida en la sentencia se le deberían añadir otros 215.309,14 euros. En otro apartado, muestra su disconformidad con la denegación de indemnización por lucro cesante alegando que la sentencia muestra una contradicción interna al negar el lucro cesante a partir de la idea de que la actora no había iniciado el proceso interno de ejecución del contrato porque las piezas no se habían ensamblado, lo que, de contrario, significa que las piezas se habían adquirido, y sin embargo la sentencia no reconoce el importe total de los pedidos realizados; y por otro lado se han acreditado bastantes circunstancias (cuentas anuales, proceso de producción, mercado de energías, exclusividad de los elementos, expectativa de contrato) que fundamentan suficientemente la existencia de un lucro legítimo no obtenido, que, como explica en el último apartado del recurso, puede ser determinado de forma directa o indirecta, pero siempre resultando una cantidad concreta.

SEGUNDO.- Presupuestos de hecho sobre los que llevar luego a efecto la valoración de la prueba. Antes de entrar en el enjuiciamiento propiamente dicho de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario dejar expuestos algunos datos que dimanan de las actuaciones, que no han sido puestos en cuestión (o que, recogidos en la sentencia, no han sido impugnados), para tratar de contextualizar la procedencia o improcedencia de la indemnización por daño emergente y por lucro cesante.

El contrato de que trae causa la controversia, y cuya resolución se ha declarado en la sentencia, fue firmado el 12 de marzo de 2008.

Su objeto era la construcción y entrega de 1.040 mecanismos (iguales) para otros tantos paneles solares.

El ensamblaje y la entrega de dichos mecanismos por parte de la actora se tenía que realizar a lo largo de 7 meses (50 en mayo de 2008, 40 en junio, 100 en julio, 100 en agosto, 250 en septiembre, 250 en octubre y 250 en noviembre de 2008).

Desde la fecha misma del contrato, en que la demandada tenía que hacer un primer pago de 2.164.500,00 euros, mediante el sistema de " confirming " , se dejó de cumplir por ella esta primera obligación.

El resto del precio se tenía que ir abonando a medida que se fueran realizando las facturas de los mecanismos entregados.

Desde el día siguiente de la firma del contrato, la actora fue reclamando sucesivamente a la demandada la entrega del " confirming " referido en distintos emails de fechas 14 de marzo, 17 de marzo, 18 de marzo, 3 de abril y 7 de abril de 2008; en éste último explicitando ya el incumplimiento contractual de la demandada.

En fechas 28 de abril de 2008 y 15 de mayo de 2008 continuaron los requerimientos de cumplimiento de ese primer pago.

Aunque el 18 de junio hubo un intento de reconducción de las relaciones, el 14 de julio de 2008 la actora comunicó a la demandada su voluntad definitiva de resolver el contrato por incumplimiento de pago.

A pesar de que la demandada se retrasaba en la entrega del "confirming", la actora procedió a realizar pedidos en relación con el mecanismo contratado e, incluso, procedió a realizar el descuento de parte de la factura a que se refería el confirming.

Con la demanda se pretende no sólo que se declare resuelto el contrato, sino también que se condene a la demandada al pago de una indemnización por daños y perjuicios, según permiten los artículo 1.124 y 1.106 del Código civil , no solo por el daño causado con el incumplimiento sino también por las ganancias dejadas de obtener (lucro cesante).

No se llegó a fabricar ni entregar ninguno de los mecanismos contratados para su entrega a la demandada.

Como hemos visto anteriormente la sentencia de instancia estimó probada la causa de resolución (el incumplimiento injustificado de la obligación de pago) y declaró resuelto el contrato. Tema, por tanto, sobre el que no es necesario insistir.

El motivo fundamental de esta apelación se dirige contra el apartado de la sentencia (fallo) en que se condena a la demandada al pago de sólo una parte del daño emergente solicitado en la demanda y se desestima la indemnización por lucro cesante.

De manera que, en la resolución del recurso, será preciso determinar, si a la luz de las pruebas practicadas, ha quedado demostrado o no el daño y el perjuicio causado por el incumplimiento contractual en la cuantía solicitada por la actora en el proceso, teniendo en cuenta que la actora en dos ocasiones sucesivas de este proceso judicial (en la audiencia previa y en las conclusiones del juicio oral) redujo la cifra de su reclamación desde los 3.284.100,26 euros a 1.705.942,79 euros.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba respecto del daño emergente. La sentencia de primera instancia ha admitido como daño emergente parte de las facturas presentadas por la actora relativas a pedidos relacionados con el montaje y suministro de los mecanismos contratados que, según el contrato, tendría que haber entregado a la demandada.

El problema que se plantea con el recurso no es, por tanto, en relación con la calificación de las consecuencias del incumplimiento, sino en relación con la "cuantificación" de esas consecuencias.

Según se desprende de la lectura y análisis de la sentencia, la juzgadora de instancia se apoyó para la determinación de la cuantía del daño emergente en el informe pericial del perito don Primitivo , aportado por la demandada, con preferencia al informe pericial (propuesto por la actora) del perito don Ángel Jesús .

En el escrito de recurso, la parte apelante alega que esa asunción del informe pericial del Sr. Primitivo se ha realizado de forma acrítica, infringiéndose con ello el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la valoración de los dictámenes periciales.

Dice al comienzo que en la Audiencia Previa la demandada no cuestionó el pago realizado a los proveedores contenido en el certificado aportado en aquel momento y en las facturas que se relacionan en el mismo. Alegación que no resulta relevante, por cuanto que una cosa es que no se discuta la veracidad o certeza de un pago, y otra cosa distinta es que ese pago responda al cumplimiento de una obligación contractual que, a la postre, ha resultado dañoso para la parte actora.

Con ello no responde la parte apelante a la cuestión principal, que es si todos los pedidos a que se refiere tenían que ver con la fabricación o construcción del "mecanismo" contratado, que, por cierto, nunca llegó a ser montado ni entregado ni siquiera en las 50 unidades que -según contrato- tenían que haberse entregado en mayo de 2008 y cuyo coste total, según contrato (8.325 €/unidad) habría ascendido a 416.250 euros. Cifra ésta que ya en sí es menor que la reclamada en la audiencia previa y que supondría que la actora trataría de cobrar por daño emergente una cantidad mayor que el importe de los mecanismos a entre gar y que nunca entregó porque no los construyó. Y no hay base para afirmar que antes del 7 de mayo la actora ya había realizado todos los pedidos adecuados para la construcción de los mil cincuenta mecanismos y los había recibido y almacenado a la espera de su ensamblaje.

En las posteriores alegaciones la parte apelante intenta descalificar el informe pericial del Sr. Primitivo diciendo que, siendo su condición la de ingeniero técnico, ha realizado en cambio un informe puramente contable, sin dar razón de su ciencia y sin haber visto las piezas objeto del contrato, además de que ha ceñido su informe a los pedidos comprendidos entre el 12 de marzo y el 10 de abril de 2008, cuando ha quedado probado que todos los pedidos realizados entre el día 12 de marzo y 7 de mayo de 2008 deben considerarse como pedidos realizados al amparo del contrato suscrito por las partes y sujeto al concepto de daños y perjuicios. En cambio -dice- el perito Sr. Ángel Jesús es un ingeniero industrial que ha visto, analizado y estudiado efectivamente el material que fue objeto entre las partes y que concluyó que el material que la actora tenía en stock era difícilmente revendible, que los precios pagados por ella a sus proveedores estaban en línea de los precios de mercado y que tales materiales encajaban técnicamente con el suministro del contrato con la demandada.

A ello hay que responder, en primer lugar, que según consta en las actuaciones el Sr. Primitivo tiene la misma titulación (ingeniero industrial) que el perito designado judicialmente; y, en segundo lugar, que el informe (o mejor dicho, los informes, porque hubo un segundo informe complementario posterior a la audiencia previa) del perito de la parte demandada refleja una confección técnica respaldada por una empresa -como ITSEMAP Servicios Tecnológicos MAPFRE S.A.- y ostenta un orden y precisión en el análisis de la documentación a todas luces elogiable, distinguiendo la documentación presentada con la demanda con la documentación presentada en el acto de la Audiencia Previa, aspecto este muy importante dada la amplia reducción del importe de la reclamación efectuada por la parte actora en dicho acto. De manera que ya por estas circunstancias estaría justificada esa preferencia de la juzgadora de instancia, al escoger entre los dos informes periciales realizados a instancia de cada una de las partes litigantes; lo cual no debe entenderse como demérito para el perito judicialmente designado, sino como el resultado del criterio de valoración empelado por la juzgadora de instancia. Como así lo permite y acepta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que puede ser exponente STS Sala 1ª de 12 diciembre 2005

"En el supuesto de informes periciales contradictorios esta Sala de Casación Civil ha declarado que los juzgadores de instancia pueden decidirse por el dictamen que estimen más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( Sentencias de 11-5-1981 y 5-10-1998 EDJ 1998/21971), y aquí el Tribunal de Apelación razona y explica su decisión de forma suficiente y convincente, conforme a lo que queda dicho.

La prueba pericial más apropiada es aquella que se presenta mejor fundamentada y aporta mayores razones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias que pudieran servir para emitir dictamen neutral.

No se trata de prueba ilógica ni arbitraria, como tampoco de desacierto constatado en la interpretación y valoración para alcanzar la apreciación del resultado de la pericial que se tuvo en cuenta y con ello tampoco proceso deductivo equivocado, que permitiría su revisión en casación ( Sentencias de 15-7-1991 EDJ 1991/7827 , 11-11-1996 EDJ 1996/7613 , 9-3-1998 EDJ 1998/1516 , 24-7-2000 EDJ 2000/23261 y 26-5-2005 ).

Pasa luego la recurrente a analizar cada una de las conclusiones del perito de la parte demandada, resaltando que ninguna de las tres primeras conclusiones aporta algo que deba tenerse en cuenta, y la conclusión cuarta debe quedar excluida por no referirse a todos los pedidos comprendidos entre el 12 de marzo y el 7 de mayo de 2008.

Pero del análisis de dicho informe pericial se desprende que el perito ha tenido en cuenta las diferentes circunstancias que influían en cada pedido, distinguiendo los pedidos de fácil reventa o devolución con los que podrían ofrecer dificultad, entresacando algunos que aparecían duplicados (quizá por error material de la documentación de la demandante), excluyendo algunos que a su juicio técnico no estaban justificados, y poniendo de relieve algunos errores de cálculo y, sobre todo, haciendo constar que todos los pedidos referenciados en los documentos nº 6-bis y nº 7 de la demanda están comprendidos en el período de tiempo que va desde el 2 de enero de 2008 al 3 de julio de 2008. Por otro lado, en el examen de las facturas distingue las que no han sido referidas en la demanda y aquella que contienen pedido que tampoco han sido documentados.

Y, por otro lado, el hecho de que haya examinado los pedidos realizados hasta el 10 de abril de 2008 está en sintonía con la evolución del contrato reflejada en los emails que la actora envió a la demandada reclamando el confirming, siendo en el email de fecha 7 de abril del 2008 cuando la actora apuntó ya la posibilidad de resolución del contrato al indicar " en el caso de no tenerlo esta semana nos veremos obligados a rescindir el contrato..." .

Como puede verse la parte apelante construye sus alegaciones sobre la tesis o la idea de que los pedidos realizados constituyen por sí mismos un daño emergente. Y ello, en principio, no es así. Porque los pedidos de material para la construcción del mecanismo contratado eran, en principio, resultado del cumplimiento de una obligación contractual. Para que ese resultado del cumplimiento de una obligación se convirtiese en daño emergente tenía que probarse su relación con el incumplimiento del contrato. Y así, de los pedidos que no han sido incluidos en la sentencia y que ahora trata de que se incluyan en la resolución que se dicte en esta segunda instancia, tendría que haber acreditado la parte actora varios extremos:

Que el pedido estaba relacionado "exclusivamente" con la construcción de los MECANISMOS contratados y que no eran utilizables para otros encargos que pudiera tener la empresa demandante (que se dedica a la fabricación o ensamblaje de este tipo de mecanismos para paneles solares o fotovoltaicos).

Que el pedido había sido entregado en firme.

Que el pedido no podía ser devuelto sin ninguna restricción.

Que los materiales servidos, en el caso de que lo hubieran sido, eran de imposible reventa o utilización en otros encargos.

Y si los pedidos recibidos antes del 7 de mayo servían para construir más de los cincuenta mecanismos que había que entregar en ese mes (y que no fueron ni fabricados ni entregados).

Y ello porque el daño emergente sólo podía provenir de encontrarse con un "stock" contratado, pagado, y sin posible salida, pues habría pagado un material contractual que no servía para nada. Podía, además, haber precisado la parte actora -que era a quien correspondía la carga de la prueba- qué tipo de elementos de los pedidos requería cada pieza de MECANISMO contratado y cómo es que en el intervalo de 12 de marzo a 7 de mayo de 2008, no había construido ni un solo mecanismo con los elementos de los pedidos, siendo así que en el mes de mayo ya tenía que entregar 50 mecanismos, según el timing del contrato.

Por otro lado, no es cierto que las piezas pedidas y recibidas no pudieron utilizarse, porque el propio representante legal de la actora manifestó que recuperaron cien mecanismos que entregaron a la empresa SENER (la entidad titular de la patente del mecanismo).

Pero, en lugar de contestar a esas cuestiones y probar el verdadero daño causado por los pedidos excluidos, la apelante pasa a analizar cada una de las facturas aportadas en la Audiencia Previa, para concluir que de las mismas se deriva un importe de 215.309,14 euros que deberían concederse por daño emergente adicionalmente a la cantidad ya reconocida en sentencia de 84.096,93 euros (total 299.406,07 €). Pero no incluye en ese análisis respuesta alguna a las cuestiones que hemos indicado anteriormente. Con lo que no es posible deducir del recurso la existencia de elemento de hecho o razón jurídica alguna para apreciar daño alguno en los pedidos a que se refiere la recurrente.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba respecto del lucro cesante. La razón por la que la parte actora impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que deniega la indemnización por lucro cesante se concreta en la consideración de que hay una contradicción entre lo fundamentado en la sentencia para con lo otorgado por daño emergente y lo denegado por lucro cesante, ya que la juzgadora de instancia otorga especial relevancia al hecho de que la actora no hubiese fabricado ningún mecanismo de los contratados, y el hecho de que las pieza no se hayan ensamblado, o que sean pocas o muchas las piezas compradas, es perfectamente compatible con la reclamación del lucro cesante.

Desde una perspectiva conceptual , conviene recordar los términos en que se pronuncia el legislador en el artículo 1.106 del Código Civil : " La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes ". El denominado lucro cesante se corresponde, pues, con el concepto de " ganancia que haya dejado de obtener " el acreedor. El texto legal no dice "ganancia que hubiera podido obtener", sino "ganancia que haya dejado de obtener". La diferencia está en que, con los primeros términos, se estaría hablando de una ganancia que todavía no existe, pero podría llegar; mientras que con los segundos, se habla de una ganancia que ya se ha iniciado o generado y que se ha visto interrumpida con la contravención del contrato. Solo lo que existe puede "dejar de existir". Sólo se "deja de obtener" lo que ya se estaba obteniendo o en vías de obtener. Y lo que se trata de cubrir con este precepto es la razonable continuación o confirmación de esa ganancia, que "de facto" ya no se va a producir porque ella era consecuencia de la existencia del contrato, y el contrato ha sido resuelto (o ha sido quebrantado de alguna manera). El "juicio de probabilidad" (a que se refiere la jurisprudencia en STS 26 septiembre 2002 o STS de 14 julio 2003 ) que se aplica al lucro cesante no se refiere a la probabilidad de que surja o se produzca en el futuro la ganancia por la presunción de que, de haber continuado el contrato aquella habría tenido lugar, sino a la probabilidad de que la ganancia ya iniciada se prolongase en el futuro, de haberse mantenido la relación contractual. Dice la STS Sala 1ª de 15 julio 1998 : " ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso ". Tiene que haberse "frustrado" algo ya existente. Y tiene que darse la probabilidad razonable (a tenor de las circunstancias del caso) de que esa ganancia iniciada se hubiese prolongado. Además, la interpretación literal del precepto permite ajustarse mejor a la realidad del caso, pues no es lo mismo jugar con unas ganancias ya existentes apoyadas en datos fácticos (sea para considerarlas extinguidas sea para considerarlas prolongables) que jugar con unas ganancias todavía no producidas y que se asientan sobre meras expectativas (aunque no lleguen a los "sueños de fortuna" a que en otro tiempo se refería la jurisprudencia). Así lo viene a sintetizar la STS de16 de Diciembre del 2009:" Según el Art. 1106 CC , este lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella "pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir" (artículo 9:501 (2) PECL ), criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala , dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre ( S. 21 de abril de 2.008 y las que cita) "cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso", por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( S. 16 de marzo de 2.009 ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( S. 21 de abril de 2.008 ); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso". En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que " En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )".

Desde la perspectiva fáctica de este caso concreto, la sentencia de instancia lo que viene a decir es que no cabe hablar de lucro cesante derivado de un trabajo no efectuado. La parte actora no ha llevado a efecto, por decisión propia (al resolver el contrato, e incluso antes), la fabricación de mecanismos a que se había comprometido en el contrato. Es cierto que ella podía tener una expectativa de obtener al final del contrato una ganancia si la otra parte cumplía (pagando el precio) y ella misma cumplía (fabricando los mecanismos, con la previa aportación de materiales). Pero ni ella ha optado por el cumplimiento del contrato (fabricando los mecanismos y poniéndolos a disposición de la demandada), aunque luego hubiera tenido que reclamar judicialmente el pago, ni había comenzado a disfrutar de una ganancia que la resolución del contrato hubiese interrumpido.

Por otro lado, de las pruebas practicadas se desprende que en el fondo de la relación contractual había, al menos al principio, un interés de ambas partes porque llegase a feliz término el contrato (con la construcción del Parque Solar LA SESA en Sariñena, Huesca), dado el montante económico de la operación. La expectativa no era solo para la actora (con la venta de los mecanismos), sino también para la demandada (con la colocación o suministro de esos mecanismos en la planta solar a través de la UTE AVANZIT, que había contratado con la demandada).

En todo caso, no se puede considerar idéntica la expectativa de ganancia del contratante que ha cumplido y ha realizado su prestación (económica o industrial) correspondiente, que la del que se ha quedado a las puertas del contrato sin llegar a alumbrar la realización de esa prestación. Como también habrá que valorar la entidad o importancia de la expectativa generada según el momento o fase de desarrollo contractual en que se produzca. No es lo mismo que el contrato se frustre (por resolución) cuando se están dando los primeros pasos (como en el caso presente en que ni la demandada había hecho el primer pago ni la demandante había entregado los primeros cincuenta mecanismos de un total de mil cincuenta) que se frustre cuando el contrato ya está encarrilado y ha finalizado de forma inesperada.

Y también es cuestionable que pueda surgir o estimarse un lucro cesante cuando los hechos denotan que en el comportamiento de las partes, ha habido una especie de "mutuo disenso" o apartamiento del contrato, pues la demandada sólo daba largas para ver si obtenía financiación de la UTE AVANZIT que iba a construir la planta solar y la demandante tampoco procedía al ensamblaje y la entrega de las primeras unidades, hasta que dio el paso de resolver el contrato porque veía que el primer pago no se producía, y que no parecía viable esa otra "arquitectura mercantil" de que al parecer se habló para reconducir la situación (minuto 38Ždel juicio).

Hay que concluir, por tanto, que en la sentencia de instancia se aplicó bien el artículo 1.106 CC y la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante, y por ello el motivo debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

QUINTO.- Costas procesales. La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Pujol Muntala", S.A., frente a la mercantil "Isowat Made", S.L., contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil diez , dictada por la Ilma. Sra. Dª. María Asunción Remírez Sainz de Murieta, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 69 de los de Madrid. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.