Sentencia Civil Nº 552/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1392/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00552/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1392/2010

Autos nº: 595/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante: D. Conrado

Procurador: DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ FERNÁNDEZ

P. Apelada: DÑA. Elvira

Procurador: DÑA. GRACIA ESTEBAN GUADALIX

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 552

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 12 de mayo de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 595/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Conrado , representado por la Procuradora DÑA. MARIA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ FERNÁNDEZ; y de otra, como parte apelada, DÑA. Elvira , representada por la Procuradora Dª GRACIA ESTEBAN GUADALIX; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de mayo de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Martínez Fernández en nombre y representación de D. Conrado , contra Dña. Elvira , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Gracia Esteban Guadalix, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 21 de diciembre de 2007 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 1196/2007, que permanece inalterada en todos sus extremos, manteniendo la custodia a favor de la madre, Dña. Elvira , manteniendo igualmente el régimen de visitas establecido hasta ahora de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo realizándose las entregas en el Punto de Encuentro Familiar dependiente del Ayuntamiento de Madrid sito en la calle Ortega y Gasset nº 100, y aconsejando a D. Conrado para que colaboren la terapia psicológica de su hijo, debiendo informar el profesional que le atienda a este Juzgado cada seis meses sobre dicha colaboración."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Conrado , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda al apelante la guarda y custodia de los hijos; y, en todo caso, que la terapia psicológica se haga por facultativo imparcial o por psicólogo adscrito al Juzgado; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 3 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 20 de septiembre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo nuclear, del que derivan otros, relativo a la guarda y custodia; conviene al caso previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y de practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en las mismas; cabe decir, en este momento, que procede desestimar este motivo nuclear de la guarda y custodia de los hijos, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de mantener en el caso la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre; y ello, como se dijo, al destacarse que el órgano de la primera instancia gozó del principio de inmediación que le permitió formar su decisión de su contacto directo con las pruebas que se practicaban en su presencia; y destacando igualmente de lo actuado el informe pericial social, obrante en autos a los folios 87 y siguientes de las actuaciones, emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado de fecha 29 de enero de 2010, extenso e intenso de contenido en el que se concluye en una guarda y custodia a favor de la madre; y ello frente a que la parte demandante-apelante no ha dado en ninguna de ambas instancias, razones objetivas o de peso específico tal como para operar el cambio pretendido.

TERCERO.- Por el resultado del motivo anterior, nuclear, llave y clave del resto; ya no cabe atribuir a favor del apelante el uso del domicilio familiar; ya no cabe fijar a costa de la madre pensión de alimentos para los hijos; ni visitas y vacaciones para que la Sra. Elvira pueda relacionarse con los menores. Y ya, finalmente, procede desestimar el motivo relativo al del psicólogo a elegir para la terapia psicológica del hijo; pues los psicólogos adscritos a los juzgados tienen como misión la de colaborar e informar al órgano judicial para mejor dictar sentencia y cualquier otro no es tema propio o motivo de recurso; amén de no haberse pedido esto al juzgador de la primera instancia.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 595/2009 ; seguido con DÑA. Elvira , representada por la Procuradora DÑA. GRACIA ESTEBAN GUADALIX; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a