Sentencia Civil Nº 552/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 240/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 240/12

Proc. Origen: Juicio Verbal 142/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.3 de Carballo

Deliberación el día: 2 de octubre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 552/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

BERNARDINO VARELA GÓMEZ

En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 240/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carballo, en Juicio Verbal 142/11, sobre, recobrar posesión, seguido entre partes: Como APELANTES: DON Jose Augusto , DOÑA Rosario y DOÑA Adelina , representadas por el Procurador Sr. Lousa Gayoso; como APELADO: DOÑA Cristina , representado por la Procuradora Sra. Castro Álvarez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON BERNARDINO VARELA GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, con fecha 3 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" QUE DESESTIMO TOTALMENTE la demanda promovida el Procurador Srs. Chouciño Mourón en nombre y representación de don Jose Augusto , doña Rosario y doña Adelina contra doña Cristina , absolviendo a ésta de los pedimentos de contrario.

Se imponen las costas procesales a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose Augusto , Doña Rosario y Doña Adelina que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de 3 de noviembre de 2011, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de CARBALLO , en las presentes actuaciones de juicio verbal posesorio nº 142-2011, desestimó la demanda e impuso las costas a la actora. Contra ella viene ahora en apelación interesando se revoque y se estime en su integridad, con costas a la demandada.

SEGUNDO : Se trata en este caso de uno de los conocidos desde antiguo como interdictos posesorios, cuya pretensión de tutela especial y sumaria ha sido en todo momento la de recobrar la posesión, concretamente de un paso por el centro de la finca de la demandada, como consecuencia de una excavación que en ella se ha hecho después de su adquisición para construir una casa, y que impediría ahora el acceso a las fincas de los actores.

Muy correctamente se plantea en la sentencia el tema de la inadecuación del presente procedimiento, por cuanto que en la demanda en todo momento se habla de recobrar la posesión del camino que discurría por la finca adquirida por la demandada, de que se ejercita interdicto de retener y de recobrar, y de que han sido los actores despojados de dicho paso, y en definitiva en el petitum lo que se solicita es recobrar la posesión, y la condena a restituir el paso. La juez de la instancia estima sin embargo que no es posible acudir a este procedimiento cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras, que ciertamente pudieran también considerarse como un supuesto de despojo posesorio. Pero, en los casos de perturbación posesoria como el presente, derivada de la realización de una obra, el procedimiento adecuado sería el interdicto de obra nueva, no el de recobrar, careciéndose ya de protección interdictal cuando la obra ha concluido. No tendría así en su mano el poseedor escoger libremente cuál de los dos procesos quiere iniciar, ya que los presupuestos fácticos, y sobre todo sus efectos jurídicos, son diferentes, por lo que tiene que acudir al que constituye el procedimiento adecuado en cada caso.

Y es que, según viene entendiendo la jurisprudencia de las Audiencias, si bien ambos procedimientos tienen por objeto la tutela de la posesión, o mejor del estado posesorio actual, no son intercambiables, la diferente protección interdictal obedece a razones de lógica jurídica en función del interés que se trata de tutelar en el caso concreto, de forma que si el estado posesorio se ve perturbado o amenazado por una obra nueva, como es una excavación, el cauce adecuado y previsto por la ley no puede ser otro que el del interdicto de obra nueva, pues en este se prevé, y aun se puede decir que tiene por objeto fundamental, cfr. arts. 250.5 y 441.2 LEC , la cautela consistente en la "suspensión" de la citada obra que altera el estado posesorio, pero sin llegar a la "demolición" de lo construido, decisión que se reserva para el proceso ordinario, con el fin de evitar los perjuicios que se producirían a su propietario en caso de revocarse o revertirse dicha actuación.

La razón última de todo ello es que de no estimarlo así se estaría dando entrada a un posible fraude, cual es que al amparo del interdicto de recobrar se permitiera la demolición de la obra nueva, para restituir la posesión, lo que en el interdicto dispuesto para este supuesto se reserva con buen sentido para el juicio ordinario, ya que el proceso sumario solo ampara, por razones de urgencia, la suspensión de dicha obra, no la demolición de lo construido.

TERCERO : Lo anterior ya sería motivo suficiente para el rechazo de la demanda interdictal, y ahora para la confirmación de la sentencia, pero además resulta que de las pruebas practicadas no se ha acreditado el despojo material de la posesión que constituye el meollo, el fundamento fáctico, del interdicto de recobrar, así que tampoco procedería la estimación de la pretensión al amparo de este proceso posesorio.

Efectivamente, de la documental obrante en autos, y también de la testifical, se deduce que los actores han podido y pueden seguir pasando por el lateral de la finca donde se ha construido o se está construyendo una casa después de la excavación antes citada, incluso con un tractor, según declara un testigo, y existen también indicios de que hubo un acuerdo para seguir haciéndolo así. De alguna manera esto se reconoce al apelar, pues se menciona la colocación, y consiguiente denuncia en 2oo9, de un cierre de alambre que sin embargo se admite que no impide el paso, lo mismo que la obra nueva integrada por la casa. El despojo se cifraría según el apelante en el acto del 13 de marzo de 2010, y se integraría por la denuncia interpuesta ante la Guardia Civil con el objeto, se dice, de que los actores no sigan pasando por la finca, y por los daños producidos al hacer su entrada.

Independientemente de la nula trascendencia o eficacia jurídica en el ámbito de lo civil de tal medida, si es que no incorpora comunicación de notitiacriminis alguna, en suma de una conducta que pueda integrar un delito o falta, lo cierto es que no hay en ella acto material, objetivo, ni violento, de despojo, por lo que no procede la protección interdictal solicitada, existiendo en su caso, otras alternativas procesales para la defensa de dicho paso, si es que efectivamente se ha estado pasando desde hace mucho tiempo, o las fincas de los actores no tienen salida a camino público.

Al apelar se dice ahora que el espacio que deja la casa y que permitiría el paso está cerrado con una valla y una caseta de obra, pero tal extremo no se concretaba ni mencionaba en la demanda, ni al inicio de la audiencia, donde se hizo referencia solamente a la denuncia, y además no sido acreditado en ningún momento, habiéndose intentado prueba en este sentido, que ha sido correctamente rechazada, ya que dicha alegación entraña la introducción de un hecho nuevo, y posiblemente un cambio de demanda o mutatiolibelli , generador de indefensión y por lo tanto prohibido en todos nuestros procesos civiles.

COSTAS : En definitiva, el recurso interpuesto no ofrece argumento alguno que pueda servir para desvirtuar la correcta fundamentación de la sentencia, y de la valoración de las pruebas realizada con inmediación y oralidad por la juez de la instancia, lo que hace procedente la confirmación íntegra de dicha resolución, y obliga a la imposición de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo que disponen, para los casos en que se desestima totalmente el recurso de apelación, los arts. 398.1 y 394 LEC , al no existir las serias dudas de hecho y de Derecho a que se alude en la última de esas normas en el momento de interponer el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO totalmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de no viembre de 2011, dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de CARBALLO, y en consecuencia CONFIRMANDO INTEGRAMENTE dicha resolución, condenando al recurrente en las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.