Sentencia Civil Nº 552/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1243/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00552/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0008936 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1243 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1303 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA

De: Inocencia

Procurador: SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 19 de julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 1303/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Inocencia , representada por la Procuradora Doña Silvia de la Fuente Bravo.

De la otra, como apelado-impugnante-demandado Don Braulio , representado por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando en parte la demanda de DIVORCIO formulada por el Procurador de los tribunales, Sr. ADOTINO GONZALEZ PONTON, en nombre y a instancia de Inocencia , frente a Braulio , procede decretar la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, relativos al cese de la presunción de convivencia conyugal, revocación de poderes o consentimientos mutuos, cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica y disolución del régimen económico matrimonial, y en especial, acordando como MEDIDAS DEFINITIVAS las acordadas con carácter provisional en el auto de 5 de marzode 2.010, con la única salvedad de tener por

. decaídas las relativas a la atribución de la guarda y custodia y régimen de visitas de la hija que ha alcanzado ya la mayoría de edad.

No se hace imposición expresa de las costas derivadas de esta instancia."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Inocencia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Braulio escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa se atribuya la vivienda a la esposa hasta que se extinga el condominio por ser el interés más necesitado de protección y fijando para el caso de que sea la madre la obligada al pago de la pensión 250 euros al mes por cada hija, y para el caso de que sea el padre 1250 euros al mes por hija con las actualizaciones en ambos casos y se alega entre otras razones la mayoría de edad de la segunda de las hijas alcanzada en la tramitación de los autos y destaca que ninguna de las partes solicitó atribución temporal de la vivienda familiar siendo la solución judicial - argumenta- infundada y concluye en la mayor carga familiar teniendo que afrontar el pago de la hipoteca 1090 , 69 euros y recuerda que las hijas tienen gastos universitarios y que vivían en un nivel de economía familiar medio - alto manifestando que Inocencia estudia ingeniería Industrial y Alicia Medicina .

Refiere que la interesada tiene un sueldo de 2501,98 euros como funcionaria del Consejo de Energía Nuclear teniendo que pagar la mitad de la hipoteca

Por su parte Don Braulio pide que se fijen 1200 euro al mes para las dos hijos a cargo del progenitor con el que no convivan y alega entre otras razones que tiene un nivel de ingresos de unos 6000 euros al mes y es propietario de la mitad de la vivienda y del 16 % de la vivienda de sus padres en Zaragoza significando que la esposa tiene unos ingresos de unos 4000 euros al mes y tiene la mitad de la vivienda y de más del 15 % de la vivienda de las Rozas y coheredera de una masa patrimonial de 4000.000 de euros detallando los gastos universitarios de la hija , con matrícula y demás costes de Inocencia y Alicia .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se presenta en primer lugar cuestión sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

La primera cuestión suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones del art. 96 del C.C . que establece y regula la atribución de la vivienda conyugal en supuestos de existencia de hijos disponiendo la asignación a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.

Cierto que el TS en sentencia ya de 5 de septiembre de 2011 señala que como "primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 Código Civil no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º Código Civil .., más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 Código Civil .., respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación , ha de fijarse ( por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss.., del Código Civil .., que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propio casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad , la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y ss.., del Código Civil .., en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto única y exclusivamente a tenor , no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 Código Civil , según el cual " no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que , atendidas las circunstancias , lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"

Se concluye en aquella resolución que la aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o motivo, " pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección ".

"Al encontrarse - continúa diciendo dicha sentencia- fundado el recurso en cuanto a la infracción denunciada en el segundo apartado de su único motivo, procede su estimación parcial, en el sentido de adjudicar a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial.

Al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 487.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .., fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .., que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.".

Esta Sala ya se ha hecho eco de esta doctrina en sentencia de 27 de enero de 2012 .

Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa la Juzgadora de la primera instancia con acertado criterio estableció en su momento en el auto de medidas provisionales que se mantiene en la ulterior sentencia definitiva que alcanzada la mayoría de edad de la hija menor, lo que aconteció en diciembre de 2010, la esposa permanecería en el uso de la vivienda hasta completar el año natural confiriendo a partir de marzo de 2011el disfrute de la casa por otro año al esposo con alternancia anual entre ambos hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales con las atribuciones que correspondan, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si pensamos que en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta no se ha acreditado de forma cabal y rigurosa y en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .., que quien ahora recurre suponga un interés más necesitado de protección, y ello en atención a las circunstancias personales y económicas de uno y otro interesado que más adelante se examinarán con mayor precisión y detalle pero que en cualquier caso ya ponen de manifiesto aquí y ahora que la apelante cuenta con unos ingresos derivados de su actividad profesional que le suponen nóminas de más de 2500 euros teniendo a su vez ambos litigantes la propiedad en % dispares de otro inmueble sito en las Rozas en su momento cedido en alquiler.

Todo debidamente razonado por la Juzgadora de la primera instancia determinó el otorgamiento de la vivienda a ambas partes de forma alternativa lo que conlleva en este punto el rechazo de este motivo de apelación..

TERCERO.- Se cuestiona también en esta alzada la pensión de alimentos de las hijas comunes de 21 y 19 años de edad al haber nacido el NUM000 de 1990 y NUM001 de 1992.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar.

Con tales presupuestos normativos legales y doctrinales la Sala no encuentra razones para modificar el criterio de la Juzgadora de la primera instancia en cuanto a la impugnación que realiza Don Braulio si pensamos en los datos económicos obrante a las actuaciones.

En efecto en primer lugar en cuanto a la capacidad económica del obligado al pago constan por una parte las nóminas del interesado de junio de 2010 de 4957,56 euros , 3196,87 euros, 5122,45 euros , todo ello como Facultativo de especialista de área, siendo los datos del impuesto de la renta de las personas físicas de un total de retribuciones dinerarias de 62.755,89 euros que con las restantes entidades empleadoras suman un monto global en esa anualidad de 71.181,08 euros siendo las retenciones de 17.239,53 los que arroja, solamente por este concepto arroja ya un promedio mensual cercano a los 4.500 euros, teniendo asimismo otros ingresos dinerarios procedentes de las actividades económicas que suponen en ese mismo año 28.443,66 euros, 9638,87 euros , 600, 352, 95 y 399 euros con unas retenciones en este caso de un total de 5900, 34 euros certificándose en este sentido por la Administradora de Congrega SL, ingresos de los años 2008 y 2009, del apoderado de Dynamic Solutions SL ingresos también en esas anualidades, a su vez de la Fundación para la Investigación Biomédica del Hospital Universitario Ramón y Cajal en los años 2009 y 2010, de los Servicios Sanitarios de Empreas SL, de la Fundación Concha Márquez en el año 2009 , de Asisa en los años 2008, 2009 y 2010, Cléver Instruments, siendo admitido , en todo caso , por el propio interesado que sus ingresos alcanzan los 6000 euros netos al mes .

En lo tocante a las hijas está acreditado que siguen siendo ambas hijas , en la actualidad , estudiantes universitarias y representando los gastos de matrícula de Alicia de 1290,14 euros y el Inocencia un importe de 551 según el recibo de la Universidad Politécnica de Madrid unido al folio 207 de los autos de la pieza de las medidas provisionales, y otro plazo de 272,20 y 272,19, a lo que lógicamente añadir los diversos y diferentes gastos de unas jóvenes de su edad acordes al nivel de vida gozado por el grupo familiar, y teniendo personal de servicio doméstico según se acredita en la pieza de medidas provisionales. .

De todo ello se infiere que los importes alimenticios fijados a cargo del padre en el caso de permanecer las jóvenes en el entorno materno se acomodan a las exigencias antes dichas de equilibrio y proporcionalidad valorando los importantes ingresos del padre superiores - en los datos que existen en la causa - a los que supone y reporta la actividad profesional de la madre.

En efecto constan , por otra parte las nóminas de la recurrente de 2501,98 euros como funcionario de carrera en el Consejo de Seguridad Nuclear, siendo su rendimiento neto en la declaración fiscal del año 2008 de 47.000 , 87 euros con una cuota resultante de la autoliquidación de 11,842,81 euros lo que sitúa sus ingresos mensuales en un promedio de 2929 euros, debiendo recordar que en la economía familiar se percibe también en su momento 1300 euros del alquiler de la vivienda sita en las Rozas, con lo que se afrontaba el importe de la cuota hipotecaria de gravaba aquel inmueble .

De todo ello la Sala no puede sino entender que existe una variable importante a diferenciar en lo tocante a las pensiones de las hijas y es la que concierne a la capacidad económica del obligado al pago para el caso de que las hijas decidan vivir en el entorno paterno, y sea en este caso Doña Inocencia quien asume el pago de dicha pensión alimenticia habida cuenta sus menores ingresos y recursos con los que afrontar sus obligaciones alimenticias sus cargas hipotecarias y obviamente la atención de su propias necesidades vitales, por todo lo cual para este supuesto la Sala considera más ajustado a aquellas exigencias antes dichas fijar una pensión de alimentos de 500 euros a cargo de la madre y a favor de cada hija, - tal y como en su día solicitó el MF- entendiendo consumidos los alimentos ya consumidos para el supuesto de que se hubiera producido tal eventualidad y estableciendo que esta medida cobrará vigencia - en el caso de que dicha situación ya se hubiere producido- desde la sentencia de la primera instancia debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2013, todo lo cual determina en este punto el rechazo del recurso que formula el recurrente y la estimación en parte del aque articula doña Inocencia .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y la naturaleza de la cuestión debatida , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Inocencia y desestimando la impugnación formulada por Don Braulio contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1303/09, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer y establecer que se fija una pensión de alimentos de 500 euros a cargo de la madre y a favor de cada hija, entendiendo consumidos los alimentos ya consumidos para el supuesto de que se hubiera producido tal eventualidad, de permanecer las hijas con el padre y estableciendo que esta medida cobrará vigencia - en el caso de que dicha situación ya hubiere acaecido- desde la sentencia de la primera instancia , debiendo operar la primera actualización el 1 de enero de 2013.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.