Sentencia Civil Nº 552/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 720/2013 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012522

Recurso de Apelación 720/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 13/2013

DEMANDANTE/APELADO:D. Lázaro

PROCURADOR: D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE

DEMANDANTE/APELADO INCOMPARECIDO: Dª Bibiana

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE ILMO SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 552

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 13/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, a los que ha correspondido el rollo 720/2013, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Lázaro representado por el Procurador D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE, y Dª Bibiana que no se ha personado en esta instancia, y como demandada-apelante BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. como tercero provocado, representadas ambas por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 24 de junio de 2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA EN LA DEMANDA PRESENTADA POR EL PROCURADOR SR. RUMBERO SÁNCHEZ EN NOMBRE DE Lázaro Y Bibiana CONTRA BANKIA S.A. Y DECLARAR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 22 DE MAYO DE 2009 NUM ORDEN/OPER 851404870012 CON LA CONSIGUIENTE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE PRESTACIONES, DE TAL FORMA QUE BANKIA DEVERÁ PAGAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE 56.518,22 E INTERESES LEGALES DESDE EL 9 DE MARZO DE 2012 HASTA LA PRESENTE RESOLUCIÓN E INTERESES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 576 LEC DESDE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL PAGO. NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS'.

Notificada dicha resolución, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 5 de noviembre de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda en la que se indica, en esencia, que los demandantes adquirieron el 22 de enero de 2009 participaciones preferentes de la entidad demandada por valor de 70.000 €. Igualmente el codemandante, don Lázaro , el 17 de marzo de 2010 invirtió otros 9.500 € en participaciones preferentes de dicha entidad.

Manifestaban que no se les explicó debidamente los productos que adquirían, no siendo informados del riesgo de pérdida de dinero, y de que las acciones pudieran no ser amortizadas por la entidad emisora.

Solicitaban la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, o subsidiariamente la resolución por incumplimiento.

La parte demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que no ha existido error ni incumplimiento contractual, ya que la demandante cumplió las obligaciones de información legalmente establecidas, siendo los demandantes conscientes de los productos que contrataban, por el cual percibieron ganancias durante tres años.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Indica el recurrente que se considera poco clara y entendible la documentación, si bien, indica, se practicó test de idoneidad a la señora Bibiana , se entregó el resumen del folleto de la emisión, y los documentos de riesgos en los que se advertía de forma clara y concisa de los principales riesgos. Señala que resulta reveladora la testifical de la hija de los demandantes, la cual reconoció que no le leyó a sus padres la documentación, ya que el personal de la demandada se lo había explicado a aquellos.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.-La sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2.014 , citando la sentencia de Sección 13ª de esta Audiencia, indicaba como elementos característicos de las participaciones preferentes:

'La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos l inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'd) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Continuaba indicando la sentencia de esta Sala: 'Como recapitulación, se han de considerar, conforme las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo'

QUINTO.- En cuanto a los deberes de asesoramiento, indicaba esta Sala en la reseñada sentencia:

'Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

'En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

'Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

'Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

'Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

......//.........

' Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

'La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.'

SEXTO.-Fijado el régimen jurídico aplicable, a tenor de lo actuado se desprende que la actora no estaba capacitada para comprender cuál era el contenido del producto que adquiría y, aparte de ello, los test de conveniencia no se realizaron correctamente.

Indica la recurrente que dichos test fueron realizados a la codemandante, doña Bibiana , y que su resultado fue el adecuado, remitiéndose a los documentos 4 y 5 de la contestación.

El documento 4 se denomina 'resumen cuestionario' y en él se recoge un resumen del cuestionario del perfil de inversor, pero ni constan las preguntas concretas que se realizaban en dicho cuestionario ni las respuestas concretas que pudieron darse en el mismo, únicamente se establece un resumen de las conclusiones que se obtienen de dicho test.

El documento 5 es una propuesta de inversión, en la que se hace referencia al perfil del inversor, pero tampoco supone un test de conveniencia ni de idoneidad, ya que no consta que preguntas en concreto se realizaron, ni cuáles fueron las respuestas efectuadas, sino únicamente se refleja el perfil del inversor.

No consta que se haya tenido en cuenta el nivel de formación y preparación de la referida doña Bibiana , no constando su nivel de estudios, ocupación, u otras características personales de la misma que permitan considerar que se han evaluado tales circunstancias a la hora de determinar si se trataba de una cliente que por su nivel de formación pudiera comprender cabalmente un producto complejo, como es el presente. Tampoco consta que sea tenido en cuenta el tipo de inversiones anteriormente realizadas.

Pero es más, en el resumen del cuestionario se indica que desea invertir exclusivamente en renta fija y en la propuesta de inversión (folio 208) se señala que quiere que su patrimonio crezca de manera estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor, aun que la rentabilidad obtenida sea limitada.

Por tanto, aun cuando dichos documentos no cumplan los requisitos precisos para ser considerados como test de conveniencia, de la propuesta de inversión que el recurrente considera que prueba que el resultado de dicho test fue el adecuado, lejos de ello, las conclusiones relativas al deseo de no aceptar oscilaciones negativas del valor del patrimonio, claramente suponen la no adecuación de las participaciones adquiridas al perfil de inversión que se recoge en dicho documento, ya que como queda indicado, las participaciones preferentes pueden comportar, como de hecho así ha ocurrido, importantes pérdidas del capital invertido.

SÉPTIMO.- Tampoco consta que se haya practicado test de idoneidad a don Lázaro para la adquisición de las participaciones por importe de 70.000 €. Habiendo adquirido dichas participaciones ambos demandantes conjuntamente, el test de conveniencia debió realizarse a ambos, ya que en definitiva ambos son clientes y ambos adquieren dichas participaciones y por ello la demandada tiene obligación de evaluar, a través del referido test, a todos los clientes que van a prestar su consentimiento a la inversión, sin que sea suficiente que se evalúe a uno de ellos, ya que la evaluación ha de ser personalizada y no cabe trasvasar la evaluación de uno de los contratantes al otro contratante, por más que se trate de la esposa de éste.

Como ya indicaba esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2014 , anteriormente citada:

'Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.'

OCTAVO.-No consta qué cualificación técnica o estudios tenga el demandante don Lázaro , ni su esposa.

Debe recordarse que tal cuestión debía ser objeto de indagación esencial por parte de la demandada.

Al ser interrogado don Lázaro indicó que únicamente tenía certificado escolar, y que escasamente sabía leer y escribir (0:40 y 1:00).

De dicho interrogatorio, apreciado en su conjunto, no sólo no se desprenden motivos para dudar de tal afirmación, sino que por el contrario denota dicho interrogatorio una formación elemental por parte de don Lázaro , insuficiente para poder considerar que el mismo pueda tener conocimiento cabal y suficiente de un producto tan complejo como el que es objeto de autos.

Es más, su hija manifestó que acompañó a sus padres a la sucursal ya que éstos no saben leer (44:50), lo cual incide en lo indicado.

Por tanto, no sólo no consta que se haya indagado debidamente sobre la preparación de los actores a la hora de contratar, sino que además se desprende de lo actuado que los mismos, con independencia del resultado que pudiera haber arrojado el test, cuyas deficiencias por lo demás quedan ya referidas, no poseían una formación previa que les permitiese comprender cabalmente la información que se les suministraba.

Con respecto a la alegación del recurrente, en el sentido de que la hija manifestó que no leyó la documentación, ya que los empleados de la sucursal ya les habían explicado el producto, si bien así lo indicó (48:20), previamente había señalado que a sus padres les habían indicado era un producto sin riesgo, y que podrían retirar su dinero cuando quisieran (45:10), no indicándoles que podían perder el capital, y que se trataba de un fondo sin riesgo (45:40 y 46:20). Por tanto, no se puede considerar que dicha testigo manifestase que no leyó la documentación porque sus padres quedaban suficientemente enterados con las explicaciones recibidas, ya que a tenor de su propio testimonio dichas explicaciones no concordaban con la realidad del producto que adquirían.

NOVENO.-Con respecto a los 95 títulos adquiridos por el codemandante don Lázaro , se desprende de lo actuado que el referido don Lázaro recibió por herencia de su madre 175 participaciones preferentes, habiendo enajenado 80, siendo actualmente titular de 95 de las mismas (documentos 20 a 23 de la contestación).

Dicha adquisición de participaciones por parte de la madre de don Lázaro se efectúa figurando como legales representantes de la misma el codemandante don Lázaro , así como su hermano don Lázaro (Documento 11 de la contestación, folio 258).

El test de idoneidad se realiza a don Lázaro , hermano de don Lázaro , siendo suscrito sin embargo dicho test, tanto por éste como por don Lázaro , si bien quien figura como cliente es don Lázaro (documento 13 de la contestación, folios 264 y 265), y en la orden de suscripción se indica que es éste quien ha recibido la información y a quien se ha realizado el test (documento 11, folio 258).

En dicho test, tampoco figura cuál sea la profesión, estudios o preparación de don Lázaro , no constando por ello que tales circunstancias personales del mismo, esenciales para verificar debidamente el test de conveniencia, hayan sido evaluadas y tomadas en consideración.

Por otro lado, como se indicaba, figuran como legales representantes de la adquirente y ordenantes de la suscripción tanto don Lázaro como don Lázaro , por lo que el hecho de haber practicado el test, y además suministrado la información, únicamente a don Lázaro , resulta insuficiente para entender debidamente cumplido el deber de información, dado que, como se indicaba anteriormente, éste debe ser realizado a todas las personas que realizan la adquisición.

DÉCIMO.- Por lo que queda indicado, el hecho de que, con respecto a la inversión de 70.000 €, se suscribiesen por los actores lo que el recurrente denomina información de riesgos (documentos 8 y 9 de la contestación), tampoco permite considerar que por virtud de ello hayan tenido cabal conocimiento de los riesgos reales de la inversión, dado que dicha explicación de riesgos se realiza en términos técnicos como la referencia a 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', la no existencia de 'garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender instrumentos financieros referenciado' o que 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuidos por parte del emisor o su grupo'.

Tales indicaciones si acaso podrían surtir sus efectos informativos en personas que tuviesen un cierto nivel de conocimiento de la terminología de los productos financieros, pero no de quienes no consta que el nivel de estudios tengan, y que de lo actuado y si acaso se desprende que tenían estudios primarios.

Tampoco el folleto al que alude el recurrente permite entender cumplido debidamente el deber de información legalmente impuesto, dado lo indicado en el anterior párrafo con respecto al nivel de preparación de los actores y dados los términos igualmente técnicos utilizados en el mismo (documento 6 de la contestación, folios 211 y siguientes).

UNDÉCIMO.-Señala la parte demandada en su recurso que la sentencia recurrida, para justificar el error en el consentimiento con la obvia el hecho de que éstos lo conocían al cursar un orden de venta que fue materializada por la entidad. Señala a este respecto que entregó el tríptico donde se explican los riesgos de que no había garantías de producirse una negociación activa en el mercado, alude a la orden de compra o suscripción donde se hace referencia a participaciones preferentes, y al vencimiento perpetuo, así como al hecho de que han recibido información sobre el instrumento financiero, y que en los documentos de resumen de riesgo se les advierte de los riesgos de liquidez.

DUODÉCIMO.-Con respecto al tríptico y a los documentos de resumen de riesgo, cabe reiterar lo ya indicado anteriormente, en el sentido de que dados los términos técnicos utilizados, y dado que no consta que los actores tengan formación suficiente para poder tener cabal conocimiento del significado de los mismos, es más sin que conste que se haya indagado sobre tal particular, tales documentos no acreditan debidamente que los actores hayan tenido información para ellos accesible e inteligible sobre las consecuencias de la inversión se realizaban.

En cuanto a la orden de suscripción, el término participaciones preferentes, lejos de denotar la existencia de algún tipo de riesgo, fomenta la idea de que se trata de participaciones que tienen algún tipo de privilegio o preferencia, cuando realmente se trata de un producto que carece de tal rango privilegiado.

El término 'vencimiento perpetuo', impide conocer a qué se pretende referir, ya que encierra una contradicción en sí misma, puesto que el vencimiento no puede ser perpetuo, ya que ha de estar referido a un momento determinado, pero no puede perpetuarse. En todo caso, tan arcana expresión, difícilmente puede inducir a los hoy actores a desentrañar el complejo contenido del producto que adquirían.

En cuanto a que han recibido información suficiente del producto, de lo actuado se desprende que no ha sido así, por más que la orden de venta se haga constar tal indicación.

DECIMOTERCERO.-Indica igualmente que el actor en el interrogatorio reconoció que entendía la frase de que no existía una garantía de negociación rápida y fluida, y que el Sr. Víctor dejó clara como fue la comercialización del producto, manifestando que explicó los actores el riesgo de iliquidez del producto y que se dependía de un mercado secundario y de cómo se podría en su caso recuperar la inversión.

El actor en su interrogatorio indicó que con la expresión de que no existía garantía de una negociación rápida entendía que no se podía negociar rápidamente (13:10), indicando a continuación que con ello entendía que no se podían vender las participaciones en el mismo día (13:40), y además señaló que no sabía explicar que era una negociación (13:50). Posteriormente indicó que ignoraba qué significaba mercado secundario (31:30) y que no entendía el significado de las palabras que figuraban en la documentación (31:40).

Por tanto, de dicho interrogatorio se puede entender acreditado que el actor haya reconocido que entendía qué significaba la frase que indicaba que existía riesgo de no poder obtener una negociación rápida y fluida, ya que entendió que ello suponía que no se podía vender en el mismo día, e incluso manifestó no saber explicar que significaba negociación, aparte de manifestar posteriormente que ignoraba el significado de términos tales como mercado secundario y en general los términos en que estaba redactada la documentación.

Con respecto al empleado que declaró como testigo, Don. Víctor , si bien indicó que probablemente era él quien las había comercializado (50:20), manifestó a continuación que la comercialización pudo realizarla él o cualquier otro compañero (50:30) y no recordar si fue él quien realizó la comercialización del producto en este supuesto (50:40), por tanto, todas sus manifestaciones sobre la información suministrada a los clientes no se refieren al presente supuesto en concreto, sino a la información que se suministraba de forma genérica, lo cual no tiene porqué significar que en este supuesto concreto se haya suministrado precisamente a los demandantes.

Pero es más, la cuestión no es tanto determinar que se les intentó suministrar información, sino el hecho de que ésta se realizó en forma tal que resultase perfectamente comprensible para los demandantes, y obviamente, si el testigo no puede asegurar que fue él quien suministró en concreto la información en este supuesto, difícilmente podrá igualmente servir de sustento tal testimonio para probar que la información se suministró y que además se hizo en términos comprensibles para los demandantes.

DECIMOCUARTO.-Alude el recurrente a que el demandante, don Lázaro , conocía perfectamente cómo operaba el sistema de venta del producto, por que ejecutó una orden de venta casi un año después de contratar las primeras participaciones.

Tal hecho no lleva a conclusión diferente de la que se alcanza por la sentencia recurrida y a la que se viene aludiendo a lo largo de esta resolución, esto es, que los demandantes no fueron suficientemente informados de los riesgos y contenido del producto que adquirían en el momento de contratarlo.

Por tanto, el hecho de que después de la contratación se haya ejecutado una orden de venta, no significa que en el momento de la contratación se tuviese conocimiento del funcionamiento del mercado secundario en el que, si era posible, se venderían las participaciones, y menos aún que por tal hecho quepa considerar que los actores tenían un cabal conocimiento de los demás aspectos del producto, que no se ciñe exclusivamente a la necesidad de enajenar el producto para obtener el reembolso del capital, y ello si se puede negociar el producto y si se puede obtener el importe correspondiente al capital invertido.

Pero es que además, si bien el recurrente señala que la orden se dio en el mes de marzo de 2010, en el documento 3 de la demanda, al que alude el recurrente, consta como fecha de recepción el 17 de marzo de 2010, y en el documento 21 de la contestación se indica que el importe de dicha venta se recibe el 19 de marzo de 2010 (documento 21, folios 309).

Por tanto, transcurrieron dos días para poder materializar dicha venta, y precisamente la cuestión sobre la que los actores debieron de ser debidamente informados era de que, por avatares del mercado, que desgraciadamente han acontecido, podría existir el riesgo de que la venta no se realizase, o se realizase transcurrido un lapso temporal amplio, y que pudiera implicar pérdidas. En el presente supuesto la venta se realiza en un corto espacio de tiempo y además genera plusvalías, por lo cual de tal hecho no se puede inferir que don Lázaro conociese los riesgos que la venta en el mercado secundario entrañaba, antes al contrario, tal hecho si acaso podría llevarle a considerar que la venta de las participaciones se realizaba de forma rápida y además generando plusvalías.

En todo caso, aun partiendo efectos dialécticos de que la orden se hubiese dado el primer día de marzo, si bien el recurrente no concreta el día, al haberse verificado la venta con plusvalía el día 19 de ese mes y año, aún en tal hipótesis que se acoge a meros efectos dialécticos, se trataría de una venta que no denotaría una demora suficiente como para permitir inferir que se trataba de un producto cuya venta en el mercado secundario podría dilatarse por largos periodos de tiempo, o incluso llegar a ser inviable, y menos aún que pudiera provocar pérdidas, y a lo que cabe añadir, que no por la existencia de tal acto quepa entender que, al tiempo de celebrar el contrato, se suministró información en los términos legalmente exigibles.

DECIMOQUINTO.-Con respecto a la alusión que realiza el recurrente al informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 11 de febrero de 2013, al que, indica, hace referencia la sentencia, y que el recurrente considera erróneamente interpretado y aplicado, cabe señalar que, tal y como indica el recurrente, efectivamente la cuestión esencial es qué información se dio en el momento de la contratación, y tal y como queda señalado no consta que los actores hayan tenido información que cumpla la normativa aplicable que quedaba anteriormente reseñada y que les haya permitido tener cabal conocimiento del contenido del producto que adquirían.

Cabe añadir que la sentencia recurrida indica (folios 631 y 632), que no se informó a los adquirentes del sistema de negociación de las participaciones y de que la gestión de la venta no obedecía a un sistema transparente, haciendo alusión al informe del defensor del pueblo de marzo de 2013, en el que se hace referencia al informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 16 de junio de 2010, que recomienda que las transacciones de preferentes se realicen en un mercado multilateral trasparente y organizado (SEND), y en 2011, continúa indicando la sentencia recurrida, a tenor de lo indicado en el informe del defensor del pueblo, dicha Comisión llevó a cabo la revisión de los mecanismos utilizados por las entidades para casar internamente las órdenes de compra y venta de los productos híbridos, entre los que se encuentran las participaciones preferentes; indicando todo ello la sentencia recurrida al efecto de poner de relieve que la información proporcionada a los actores distaba de ser clara y entendible para personas con conocimientos financieros nulos sobre los mecanismos de venta de sus participaciones, y efectivamente dicho informe pone de manifiesto lo intrincado y tecnificado del funcionamiento y regulación del mercado de venta de productos como el que es objeto de autos, por más que se traten de acuerdos o informes posteriores a la fecha de contratación, ya que no hacen sino revelar la tecnificación y complejidad de dicho mercado, lo cual incide en la necesidad de tener unos mínimos conocimientos, y además y principalmente de carácter financiero, para poder entender cabalmente el funcionamiento del mercado en el que podrá proceder a la venta del producto financiero para recuperar la inversión.

DECIMOSEXTO.-Considera la recurrente que es de aplicar la doctrina de los actos propios, ya que los demandantes recibían los extractos correspondientes a su inversión y los de su cuenta corriente donde se abonaban los cupones de su inversión y la información fiscal, no habiendo alegado sobre incumplimiento durante los tres años en los que recibió la alta rentabilidad que ofrecía el producto, presentándose la demanda cuando se dejó de percibir la misma.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOSÉPTIMO.- Existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 199 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.' (en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02- 2002, entre otras).

Como ya señaló esta Sala en su sentencia de 30 de septiembre de 2013 , que si bien se refiere una permuta financiera, presenta evidentes semejanzas con el supuesto presente:

' Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito.'

DECIMOCTAVO.- Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2013 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 13/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada en los que fueron demandantes D. Lázaro y Dª Bibiana , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0720-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe