Sentencia Civil Nº 552/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 906/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 552/15

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Luis Moreno Gómez

D. Fernando Caballero García

Juicio Ordinario nº 128/14

Juzgado Mixto nº 2 de Lucena

Rollo nº 906/15

En Córdoba a veintidós de diciembre de dos mil quince

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de 'INNOVACIONES SUBBETICA S.L.' representada por el procurador Sr. Córdoba Aguilera y asistida del letrado Sr. Moreno Viudez contra 'BANCO DE SANTANDER S.A.' representada por el procurador Sr. Otero López y asistido de la letrada Sra. Pilar Colomes, siendo en esta alzada parte apelante la citada entidad demandada. Es Ponente del recurso D. Fernando Caballero García .

Antecedentes

PRIMERO:Se dictó sentencia con fecha 29/5/15 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Córdoba Aguilera, en representación de Innovaciones Subbética S.L. contra Banco de Santander S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras (CMOF), de sus anexos y de la confirmación de permuta financiera de tipo de interés (swap flotante bonificado), suscritos el 15/05/2008 entre Innovaciones Subbetica S.L. y Banco de Santander S.A., debiendo la entidad bancaria, Banco de Santander devolver a Innovaciones Subbetica S.L. la cantidad de ciento cuatro mil seiscientos ochenta y cuatro euros con doce céntimos (104.684,12 €), más los intereses legales correspondientes de todas las cantidades objeto de devolución, calculados desde las respectivas fechas de cobro. Queda condenado al pago de las costas procesales, Banco de Santander S.A.'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, efectuándose traslado a la contraparte con el resultado que obra en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación y votación el día 22/12/15.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara la nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera suscrito por los litigantes el 15 de mayo de 2008 , condenando a la restitución del importe correspondiente con la diferencia de saldo a favor de la actora. Frente a ello la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. formula recurso de apelación en el que invoca: i) incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento; ii) errónea valoración de la prueba practicada por la sentencia recurrida que obvia el cumplimiento por parte del (Banco de) Santander de sus obligaciones de información en el proceso de suscripción de la cobertura; iii) la falta de información no supone, en todo caso, la existencia de un error; iv) la incorrecta valoración de la prueba practicada ya que la entidad de crédito fue diligente a la hora de explicar a la actora el funcionamiento la permuta, siendo eso así, si la demandante contrató incursa en un error, solo puede deberse a una ausencia de la diligencia exigible en el actuar de la demandante; v) sobre la incorrecta valoración de la prueba: la sentencia recurrida obvia el hecho de que la demandante no se sorprendiese en el momento de percibir la primera liquidación positiva y que aceptase durante años las liquidaciones negativas generadas por la permuta y vi) sobre la confirmación de la demandante con su actuación posterior, de su consentimiento para verse vinculada por la permuta, cualquier error que pudiese viciar el consentimiento inicialmente prestado quedó sanado con la confirmación.

SEGUNDO.- Plantea en primer lugar la entidad apelante la incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

El artículo 1301 del Código Civil establece:

'la acción de nulidad solo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr ...

En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'

Como cuestión previa hay que indicar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo. en el que se pactó como periodo de duración desde el 19 de mayo de 2008 al 19 de mayo de 2011 y que la entidad de crédito apelante ha efectuado liquidaciones hasta la referida fecha del 19 de mayo de 2011 (folio 158 de las actuaciones). Por lo tanto, dado que esta última es la fecha de consumación del contrato, la caducidad de la acción de nulidad de conformidad con el artículo 1301 Cc tendría lugar el 19 de mayo de 2015 y la demanda se formuló el 17 de febrero de 2011, por lo que procede la desestimación de dicha pretensión. No obstante, en el recurso de apelación se invoca el criterio señalado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 que indicaba:

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general,otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Éste criterio ha sido reiterado en la sentencia de 7 julio de 2015 creando jurisprudencia, en la que se indica que el día inicial para el ejercicio de la acción (siguiendo el requisito de laactio natatiene lugar desde que el cliente conoció la circunstancia sobre la que versa el error, vicio que invoca como motivo de anulación. Frente a ello, la entidad de crédito realiza una interpretación lineal, asimilando dicho conocimiento del vicio del consentimiento con la recepción de la primera liquidación negativa que tuvo lugar el 17 de febrero de 2009, por lo que dado que la demanda se presentó el 5 de febrero de 2014 habría caducado el plazo para el ejercicio de la acción. Sin embargo, no es ésta la interpretación adecuada al criterio jurisprudencial. Véase como en la sentencia de 12 de enero de 2015 se hace referencia al momento en que el cliente haya adquirido 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo'. Esta circunstancia no se produce con la recepción de la liquidación negativa. Bien es cierto que esta recepción puede determinar que el cliente acuda a la entidad de crédito y ésta última, tras los requerimientos oportunos a la vista del resultado negativo de la liquidación, realice la información (que omitió en el momento de la perfección del contrato) real y adecuada de las características del producto, determinando el momento inicial para el ejercicio de la acción (siguiendo el reciente criterio jurisprudencial apuntado), ya que en este momento, el cliente tiene conocimiento de la existencia del vicio del consentimiento. Sin embargo, en el presente procedimiento, si bien el Sr. Vidal manifestó, que tras la recepción de las primaras liquidaciones negativas, acudió a la oficina bancaria para que le ofrecieran explicaciones, no ha quedado acreditado que esas explicaciones pudieran ofrecer el conocimiento real de las características del producto. Ni siquiera podemos tener conocimiento de la fecha en que se produjeron esas 'escuetas' explicaciones en cuanto que el director de la oficina que declaró como testigo Sr. Juan Alberto , manifestó que el fue trasladado de la oficina en febrero o marzo de 2009 (y la primera liquidación negativa es de fecha 17 de febrero de 2009 como resulta del folio 150 de las actuaciones) sin que sus compañeros les haya indicado que se hubiera producido alguna reclamación (minuto 34.50 de la grabación del juicio). En conclusión, el día inicial del plazo de conformidad con el artículo 1301 del Código Civil y el criterio jurisprudencial expuesto sería el día de la consumación del contrato, en este caso la fecha del vencimiento del contrato del 19 de mayo de 2011, por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación viene referido a la errónea valoración de la prueba practicada por la sentencia recurrida que obvia el cumplimiento por parte del (Banco de) Santander de sus obligaciones de información en el proceso de suscripción de la cobertura.

En el presente procedimiento la entidad de crédito manifestó que en cumplimento de la normativa MIFID realizó los test de conveniencia e idoneidad que sin embargo no ha aportado al presente procedimiento. No obstante, aún el caso que no se hubiesen realizado los referidos test, podría cumplirse la finalidad de los mismos si se obtuviese la información necesaria sobre el cliente por otros medios. En el caso que nos ocupa, la entidad de crédito hace referencia al perfil del Sr. Vidal como representante de varias sociedades. Sin embargo, tal y como ha reconocido Don. Vidal en el acto del juicio, sus estudios académicos llegaron hasta el antiguo COU (minuto 6.50) y no consta acreditado que hubiese realizado ninguna otra operación semejante más allá de las operaciones habituales de financiación (préstamos) con la misma entidad bancaria. Por lo tanto, ante la ausencia de cualquier otra información y la ausencia de los indicados test, la calificación del cliente no puede ser otra que la de minorista.

Esta tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el carácter complejo de los contratos de permuta financiera. Y no solo es este Tribunal Provincial quien lo ha puesto de manifiesto, sino que de igual manera lo han afirmado la mayoría de las Audiencias Provinciales y sobre todo así lo han sancionado de forma expresa y terminante tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'), como la ya citada Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , cuando han indicado que los contratos swap o de permuta financiera de tipos de interés tienen la consideración de complejos. Es cierto que las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 , vinieron a considerar (dentro de los estrechos limites en los que venían planteados los respectivos debates) que el conocimiento de la 'incertidumbre' de un contrato como el que nos ocupa, de naturaleza parcialmente aleatoria, hacía evidente un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de obtener una ganancia, y negaban que ello pudiera derivar en un error con virtualidad suficiente para anular el contrato (lo que se acentuaba en los casos resueltos por tales sentencias, al tratarse de clientes empresarios, con amplia experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias); pero no es menos cierto, que la posterior Sentencia del Pleno de la misma Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (en relación a un caso semejante al que aquí nos ocupa, pues la entidad financiera ofreció al cliente un producto financiero que podía paliar el riego de inflación) pone de relieve que, si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de un error vicio, no cabe duda que la previsión legal de dichos deberes, legalmente obligatorios a tenor de la Ley 47/2007, que modificó la Ley del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros, puede incidir en la apreciación del error. E igualmente añade esta última resolución de nuestro más Alto Tribunal que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de esta contratación del producto financiero'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 refuerza esta línea jurisprudencial al indicar:

'Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión. Por ello, la normativa contenida en la LMV (básicamente, artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis) pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. De manera tal que las normas contenidas en la LMV y en el RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, deben integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable, y el incumplimiento de dicha normativa puede comportar la falta de buena fe de la entidad de crédito, la falta de una adecuada información a su cliente, y la creación en éste de un error sobre las características y naturaleza del contrato que motivó su contratación.'

Por lo tanto, dado el carácter complejo de este producto y la condición de minorista del cliente, le incumbía a la entidad de crédito el especial deber de información contenido en la Ley de Mercado Valores. La cuestión que procede determinar es si la entidad de crédito ha cumplido las exigencias de esta especial deber de información. Tal y como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 :

'... lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad'.

Para conocer si la información precontractual ofrecida al cliente sobre la operativa de los contratos fue suficiente y adecuada, debemos partir del estándar sobre los deberes de información establecidos por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y ratificado por las tres Sentencias del mismo Alto Tribunal de 7 y 8 de julio, diciendo la nº 385/2014 :

'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

En el recurso de apelación se indica que la información sobre el swap fue realizada en reuniones previas en las que se efectuó una información clara y precisa de la operación en cuestión. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad esta Sección (sentencia de 7 de mayo de 2014 entre otras) es la entidad financiera quien debe desplegar una especial diligencia para comprobar que el cliente ha tenido la información adecuada. La información al cliente es una obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la normativa indicada, puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba imposible, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y como ya hemos dicho, no basta con la afirmación de los empleados del banco de que se ofreció la información adecuada, cuando no consta que se le advirtiera de forma comprensible los posibles riesgos (en abstracto) de la operación. En el presente procedimiento, la entidad de crédito aporta el documento contractual (folio 212) pero sin que realmente se haya acreditado que se explicara al cliente el auténtico 'corazón' del asunto, que son las consecuencias económicas que para el mismo pueden tener las fluctuaciones de los tipos de interés al alza o a la baja. La apelante manifiesta que se facilitó toda la información necesaria y el empleado del Banco manifestó en el acto del juicio que se 'realizó una presentación de escenarios' sin que conste acreditado (por ejemplo mediante la aportación de los ejemplos de estos escenarios firmados por el cliente) que así se hubiese realizado. Como hemos dicho en resoluciones precedentes (por ejemplo, Sentencias de esta misma Sección de 12 de febrero , 5 de mayo y 2 y 24 de julio de 2014 ), los deberes de información que competen a la entidad financiera vienen concretados en los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008 , sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial; sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información que podríamos denominar 'gráfica' o 'plástica' de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés, y eso no consta que sucediera, más allá de las declaraciones interesadas de la empleada de la entidad contradicha por la parte contraria.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- El tercer y cuarto motivo de apelación consisten en que la falta de información no supone, en todo caso, la existencia de un error y la incorrecta valoración de la prueba practicada ya que la entidad de crédito fue diligencia a la hora de explicar a la actora el funcionamiento la permuta, siendo eso así, si la demandante contrató incursa en un error, solo puede deberse a una ausencia de la diligencia exigible en el actuar de la demandante.

De forma muy precisa, las cuestiones plantadas han sido resueltas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 :

'De ello cabe concluir las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Dado que el incumplimiento del deber de información ya ha sido analizado en el extenso fundamento jurídico anterior, para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo ya expuesto y la consiguiente desestimación del motivo de apelación.

QUINTO.- Los dos últimos motivos de apelación consisten en la incorrecta valoración de la prueba: la sentencia recurrida obvia el hecho de que la demandante no se sorprendiese en el momento de percibir la primera liquidación positiva y que aceptase durante años las liquidaciones negativas generadas por la permuta y la confirmación de la demandante con su actuación posterior, de su consentimiento para verse vinculada por la permuta, cualquier error que pudiese viciar el consentimiento inicialmente prestado quedó sanado con la confirmación.

En realidad en ambos motivos se plantea el tema de la confirmación como elemento 'sanador' de los posibles vicios del consentimiento.

El artículo 1309 del Código Civil establece:

'La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido válidamente confirmado'.

Y el artículo 1311 del Código Civil contempla:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente:

Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarlas ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'

Plantea la parte apelante la existencia de confirmación táctica ya que el cliente, desde que recibió la primera liquidación negativa, no efectuó ninguna reclamación, por lo que quedaría 'sanado' el vicio de la voluntad. Hay que indicar que procede desestimar este motivo de apelación ya que tal y como expusimos en el fundamento jurídico segundo, la mera recepción de la liquidación negativo no conlleva el conocimiento de la existencia de la causa de nulidad como pretende, linealmente, asimilar la parte apelante. En sentencias de 13 y 15 de mayo , 1 y 24 de julio y 15 de septiembre de 2014 ha considerado este Tribunal, que ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación por pago del contrato pueden linealmente ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error, ya que para que tales actos produjesen un efecto confirmatorio debe quedar de forma claramente inequívoca, la voluntad de convalidar tácitamente el contrato; y es el caso, sin embargo, que una interpretación de tales actos de pago conforme a las reglas del criterio humano permite concluir, a tenor del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la finalidad de los mismos no fue convalidar el contrato celebrado, sino tan solo la de evitar las consecuencias negativas de la morosidad por vía de cancelar una deuda realmente gravosa y establecer un medio alternativo de refinanciar el débito resultante. En suma, no hay ánimo de confirmación, sino todo lo contrario, de reacción defensiva ante el desastre económico que derivó del contrato de permuta.. Para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en dicho fundamento jurídico, indicando tan solo que no consta en el presente procedimiento que el cliente hubiera tenido conocimiento de las características y riesgos del contrato y por tanto de la existencia del vicio del consentimiento. Por ello, dado que no tenía conocimiento de la causa de nulidad, no puede admitirse que se haya producido la confirmación.

SEXTO.- Dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Otero López en representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena, con fecha 29 de mayo de 2015 en el Juicio Ordinario nº 128/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Condenando a la parte apelante al pago de las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.