Sentencia Civil Nº 552/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1267/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.1-2014/0022810

Recurso de Apelación 1267/2015

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Torrejón de Ardoz

Autos de Divorcio Contencioso 25/2014

Apelante/Demandante: DOÑA Reyes

Procuradora: Doña María de los Ángeles Fernández Aguado

Apelado/Demandado: DON Salvador

Procurador: Don Fernando Miguel Martínez Roura

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 28 de junio de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 25/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una como apelante, Dª. Reyes , representada por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Fernández Aguado.

De otra como apelado, Dº. Salvador , representado por el Procurador Dº. Fernando Miguel Martínez Roura.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de junio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMANDO Parcialmente la demanda, declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído por doña Reyes y don Salvador entendiendo revocados lo consentimientos y poderes que ambos se hubieran otorgado. Se determinan como medidas que, en lo sucesivo, regirán las relaciones entre los hasta ahora cónyuges y sus hijos menores, las siguientes:

1ª.- doña Reyes mantendrá la guarda y custodia sobre los hijos menores comunes siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y el correspondiente ajuar a los menores y al cónyuge custodio, en este caso a la madre.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas las partes están de acuerdo en el establecimiento de un régimen amplio, debiendo prevalecer la flexibilidad y el acuerdo de los progenitores y en su defecto el padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos sin pernocta en el horario que pacten y en su defecto desde las 11 a las 20 horas el sábado y el domingo. Así como los jueves en que el padre recogerá a los menores a la salida del colegio y hasta las 20 horas en que serán entregados en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones lo primero que debe señalarse es que durante los periodos vacacionales quedara en suspenso el régimen de visitas ordinario.

En cuanto a las vacaciones de semana santa se atribuirá el periodo íntegro a cada uno de los progenitores por años alternos, los impares elige la madre y los pares al padre.

En cuanto a las vacaciones de verano considerando que se refiere a los periodos no lectivos, se atribuirán por mitad, y por periodos de quince días. Eligiendo la madre, los años impares y el padre los pares, comunicándole al otro progenitor con un mes de antelación, la elección de las quincenas en total a disfrutar con los menores. En caso de que no lo hiciera el facultado, elegirá el otro progenitor sin correr turno.

En cuanto a las vacaciones de navidad se consideran desde que termina el colegio hasta el día 30 de diciembre y desde el treinta al comienzo de las clases eligiendo con un mes de antelación, la madre los años impares y el padre los pares.

El progenitor que disfrute de la compañía de sus hijos permitirá que el otro comunique con los menores en el horario que establezcan.

4ª.- don Salvador deberá abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 80 euros mensuales en concepto de alimentos para cada uno de sus hijos, en total 180 euros mensuales (pagaderos en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando los menores se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); estas cantidades serán actualizadas anualmente cada primero de enero, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, u órgano que le sustituya.

El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al Juzgado mediante escrito, y al deudor de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, considerándose válida a estos efectos la comunicación mediante escrito presentado al Juzgado con el traslado de copia en los términos del artículo 276 de la LEC .

El padre abonará también el 50% de los gastos extraordinarios previa acreditación, salvo que resulte imposible por razones de urgencia y en caso de desacuerdo, autorización judicial.

No procede condena en costas o fijación de litis expensas

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación presentando escrito en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Madrid, donde consta inscrito el matrimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Reyes , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Salvador , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Reyes , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de junio de 2.015, interesando de la Sala se determine en 100 € mensuales por hijo la pensión de alimentos a cargo del no custodio, establecidos en la disentida en 80 € al mes por menor.

Se oponen al recurso la contraparte y el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación e integra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, al considerar esta Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes, una contribución del padre a los alimentos de 80 € al mes para Aureliano y Emilia que la propuesta por la custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de los hijos comunes, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Sentado lo precedente, las necesidades de Aureliano y Emilia , de NUM000 y NUM001 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM002 y NUM003 , no se acreditan por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no aflora a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que para dichos niños se incrementen los costes, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.

El gasto más elevado que suelen presentar los menores es el derivado de la formación, éstos se generan en tan solo 10 meses al año. En el supuesto de autos, aun a pesar de cursarse estudios en centro de enseñanza concertado, los desembolsos en cuestión son moderados, en cuanto funciona, por razón del horario, como colegio público, según manifestó Dª. Reyes en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista celebrado en las actuaciones a 8 de abril de 2.015, como es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el paso de la guardería o escuela infantil al colegio, o de éste a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

En la instrucción y formación ya se contemplan los correspondientes, en su caso, a comedor, uniforme y otras ropas deportivas o de colegio, transporte, libros y material escolar, excursiones, salidas de ocio, culturales o deportivas programadas por el centro, actividades deportivas, como es el futbol, o extraescolares que los menores quieran realizan en un futuro, o clases de apoyo que necesiten recibir, de no considerarse extraordinario,...etc.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, debiendo considerarse todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y que no constituya un extraordinario, así como gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de Aureliano y Emilia , sino que también en ellos participa Dª. Reyes .

Llegado este punto no puede obviarse que ha sido atribuida en su uso a los menores la vivienda familiar, lo que no deja de ser otra forma más de contribución del padre a los alimentos, de modo que no se limita su aportación a lo meramente económico o patrimonial.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', pues este se encuentra en situación de desempleo, sin derecho a percibir prestación ni subsidio, careciendo de todo ingreso y dependiendo de su progenitora.

El hecho de que la vivienda familiar venga gravada con hipoteca no puede dar lugar al incremento de la pensión de alimentos, como tampoco que se abonen dos préstamos personales más, cuando en la disentida en definitiva no se vincula a la progenitora a su pago exclusivo, sino solo al de los gastos que deriven de los suministros y consumos; ello además de que al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la venta o división de la cosa común, será factible computar a cada ex consorte cuanto hubiera anticipado en concepto de cargas, como un crédito a su favor y contra la sociedad, si procediere, precisando que esta Sala, pese a lo razonado por la Juez 'a quo', viene considerando de cargo exclusivo de los usuarios las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, no así las derramas extraordinarias que incumben a la propiedad, por cuanto de los servicios a cuyo pago se destinan las primeras se beneficia únicamente el ocupante del inmueble.

La supuesta falta de motivación que viene implícita en la alegación de falta de fundamentación quedaría subsanada en la presente en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil .

Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que la fijación de contribuciones excesivas, de imposible, sacrificado o difícil pago, que por elevadas aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, no es acorde al bonum filii, siendo por el contrario más prudente ser realistas y establecer aportes susceptibles de ser abonados con regularidad en el tiempo, evitando otro efecto negativo más, que se generen deudas por alimentos de imposible ejecución.

En definitiva no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2.015, en igual línea que en la primera instancia dejo postulado se determinaran las pensiones en la cantidad que finalmente se fija en la disentida, por entender, sin duda, que con 80 € al mes por menor, quedan mejor amparados los intereses superiores de Aureliano y Emilia .

Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al no evidenciarse error en que se haya incurrido en la instancia, ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ya al aplicar o interpretar la norma en vigor, por lo que ha de ser mantenido el pronunciamiento que se combate, sin perjuicio de que, si posteriormente mejora la situación laboral y económica del padre, interese la custodio el reajuste de la pensión, si viere convenir a su derecho, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, alimentos en favor de menores de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO recurso de apelación interpuesto por Dª. Reyes frente a la sentencia de fecha 18 de junio de 2.015 , recaída en autos de divorcio seguidos por aquella contra Dº. Salvador bajo el número 25/2.014 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1267-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe