Sentencia CIVIL Nº 552/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 535/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012195
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012195
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 535/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 1167/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Maximo
Procurador/a/ Prokuradorea:SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: María
Procurador/a / Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado/a/ Abokatua: LEIRE JIMENEZ VIZCAINO
MINISTERIO FISCAL 1607/16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalaín Ruíz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veinte de diciembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 552/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 535/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 1167/16, promovido por D. Maximo representado por
la Procuradora Dª Soraya Martínez de Lizarduy y defendido por el Letrado D. Fernando María Alday Ruiz, frente
a la sentencia nº 333/17 dictada en fecha 11 de julio de 2.017 , siendo parte apelada Dª. María representada
por la Procuradora Dª. Azucena Rodríguez Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. Leire Jimenez Vizcaino,

con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón
Villalaín Ruíz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 333/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña.

María y la demanda reconvencional presentada por D. Maximo y se declara:
PRIMERO.- La extinción por divorcio del matrimonio celebrado el 8 de mayo de 1999, entre Dña. María y D. Maximo , e inscrito en el registro civil de Vitoria.



SEGUNDO.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que existiera entre las partes.



TERCERO.- La patria potestad se ejercerá de forma compartida.



CUARTO.- Se atribuye la custodia de los hijos comunes, Bartolomé , Eduardo y Gines a la madre.



QUINTO.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del demandado: No procede fijar un régimen de visitas estricto respecto de Bartolomé , de modo que la relación con su padre habrá de fijarse de común acuerdo entre el hijo mayor y el demandado.

Respecto de los otros dos menores, se establece un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes por la tarde hasta las 20:00 horas del domingo, momento en que los entregará en el domicilio materno.

En lo relativo a los periodos vacacionales, los progenitores disfrutarán de la mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad de la compañía de sus hijos.

Durante las vacaciones de verano, corresponderá al demandado disfrutar de la compañía de los menores durante 5 semanas, las cuales se podrán disfrutar de forma ininterrumpida o en dos periodos de 3 y 2 semanas. Corresponderá al padre elegir en los años impares y a la madre en los años pares, debiéndose comunicar la opción al otro progenitor con, al menos, un mes de antelación. En caso de no efectuar la opción con la antelación indicada, se perderá el derecho de opción.



SEXTO.- En materia de pensión de alimentos, D. Maximo deberá abonar la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que Dña. María deberá indicar al efecto. Dicha cuantía será objeto de actualización anual conforme a IPC o indicador que lo sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios, ambos progenitores atenderán a los mismos al 50 %, entendiendo por tales aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos en ninguno de los párrafos anteriores aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

SÉPTIMO.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Maximo , recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 18-09-2017 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas, Dª. María y el MINISTERIO FISCAL, oponiéndose ambos al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 20-10-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Belén González Martín , pasando el presente Rollo a la Magistrada Ponente a fin de dictar la resolución oportuna respecto de la prueba solicitada, resolviéndose mediante Auto de fecha 23-10-2017 con el resultado que es de ver en las actuaciones, y por providencia de 30-11-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 14 de diciembre de 2.017. Habiendo tomado posesión, con fecha 29-11-2017, D. Emilio Ramón Villalaín Ruíz de su cargo de Magistrado titular de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en virtud de Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 19-11-2017, con cese de la Magistrada Dª. BELEN GONZALEZ MARTIN, asume la Ponencia de los presente autos el Magistrado Sr. Emilio Ramón Villalaín Ruíz.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- La señora María interpuso en su día demanda de divorcio instando la disolución del matrimonio contraído por ella y don Maximo . De dicho matrimonio habían nacido tres hijos, Bartolomé (nacido el NUM000 de 1999), Eduardo (nacido el NUM001 del 2003) y Gines (nacido el NUM002 del 2006). Solicitó, en cuanto aquí interesa, que se le atribuyera, en exclusiva, la custodia de los tres hijos menores de edad, entonces de 16,13 y 10 años de edad. El mayor cumple en breve la mayoría de edad. A esa pretensión acumuló la de fijación de un régimen de visitas distinto para el hijo mayor y los otros dos, la fijación de unos alimentos a cargo del padre y el reparto de los gastos extraordinarios.

Se opuso el señor Maximo y reconvino solicitando que se le atribuyera la guarda y custodia, subsidiariamente compartida, la fijación de alimentos a cargo de la madre, y un régimen de visitas.

El Juzgado de instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, fijando un régimen de visitas, únicamente respecto de los dos hijos menores, una pensión de alimentos a cargo del padre, y el reparto de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La representación del señor Maximo recurrió en apelación dicha sentencia invocando la existencia de una infracción procesal determinante del fallo, en concreto la falta de audiencia de los hijos menores, propuesta como prueba, y denegada por el Juez de instancia en resolución recurrida en reposición en la propia comparecencia. Esta Sala se pronunció ya sobre la posibilidad de practicar dicha prueba en segunda instancia, denegándola por auto de 23 de octubre del 2017, lo que no obsta para que se pueda examinar ese motivo de recurso.

Desde la Ley 15/2005 DEL 2008, el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene una redacción, en su número 4º, plenamente aplicable al motivo de recurso aquí examinado.

En su primer inciso regula la posibilidad de acordar 'de oficio' las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias que se refieran a hechos de os que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores. En el segundo, siempre en procedimientos contenciosos como éste y 'si se estima necesario', el Legislador arbitra la posibilidad de que bien 'de oficio', bien a instancia del Ministerio Fiscal, bien porque lo pida una parte, bien porque lo pida el equipo técnico- judicial, bien porque lo pida el propio menor o menores, ha de oírse (la utilización del imperativo no es ociosa) a los hijos menores si tuviesen suficiente juicio, y, 'en todo caso' a los menores de doce años.

De su literalidad se infiere que la audiencia del menor, una vez que el Juez de Familia no ha optado por realizarla ' motu propio ', está condicionada a cuatro requisitos: a) que se trate de un procedimiento contencioso con pronunciamiento de medidas sobre menores. b) que la audiencia del menor, o menores, sea necesaria, c) que exista una solicitud formal, y d) que el menor o menores sea mayor de doce años y/o tenga juicio suficiente para que la exploración tenga alguna utilidad.

En este caso, se trataba de un procedimiento contencioso, existió solicitud formal (la parte demanda) y dos de los hijos menores, al menos, superaban los doce años de edad. Nada obsta a reconocer capacidad al tercero para ser explorado, si bien esa era una cuestión de hecho a valorar por el Juez, en su caso. Quedaba, pues, por determinar, si esa exploración era, o no necesaria.

La sentencia recurrida examinar la atribución de la guarda y custodia señalando: ' A la vista del conjunto de medios de prueba practicados y, entre ellos, la singular relevancia que sobre esta cuestión tiene el informe del equipo técnico. por sus garantías de profesionalidad e imparcialidad, procede la atribución de la custodia de los menores a la madre. Así se concluye a la vista de las conclusiones obtenidas en el referido informe pericial. Si bien se indica que ambos progenitores son aptos para el cumplimiento de las exigencias que son inherentes a las funciones de custodia, lo cierto es que las partes solicitan exclusivamente un régimen de custodia monoparental y el dato de que la demandante resida en Vitoria y el padre en Logroño hacen aconsejable el establecimiento de tal régimen en detrimento de una hipotética custodia compartida.

Para decidir la atribución de las funciones de custodia a la madre se tiene en cuenta que ha resultado acreditado por el informe pericial que la madre ha sido la principal cuidadora, disponiendo de una mejor capacidad para el establecimiento de normas y límites que, habida cuenta de la evolución escolar de los menores, constituye una aptitud parental imprescindible para conseguir la mejora en su rendimiento escolar.

Frente a ello, se detecta en el informe pericial que el padre es más permisivo.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los menores tienen 17, 13 y 10 años de edad respectivamente, por lo que ya tienen una historia vital que les relaciona con su entorno conocido. Así se refleja en el informe pericial, dentro del apartado correspondiente a su evaluación, destacando la correcta integración de todos ellos en el ambiente materno, siendo en Vitoria donde radica su red social de contactos y amigos. La opinión de los menores expresada en el informe pericial es la de desear seguir conviviendo con la madre.

Estos datos que provienen del informe pericial y tienen por tanto garantías de objetividad, contrastan con la versión del demandado sobre el deseo explicitado de los menores de convivir con él en Logroño. También existe contradicción entre ambos medios probatorios sobre la existencia de amistades, pues en el informe se indica que los menores identifican sus grupos de amigos con la ciudad de Vitoria sin hacer referencia a que tengan amigos en Logroño, mientras que el demandado refiere que también en esta última ciudad tienen amigos. Como ya se ha indicado, el hecho de que el informe pericial se redacte por profesionales independientes provoca que se le conceda una mayor credibilidad probatoria por sus garantías de objetividad, mientras que las manifestaciones que el demandado expuso en el acto de la vista están viciadas por el interés de la parte de la que proceden.

Partiendo del presupuesto de que ambos progenitores son idóneos para el ejercicio de las funciones de custodia, el factor que determina que la misma deba atribuirse a la madre es el relativo a la cuestión de la relación con el entorno. El estado madurativo de los menores, por su edad, conduce a conceder especial importancia al hecho de garantizar que las relaciones sociales con sus iguales, el grupo de amigos que constituye un recurso de apoyo y el entorno físico de la ciudad en la que han crecido y con la que tienen arraigo, a diferencia de la ciudad de Logroño respecto de la que, como el demandado afirmó en el acto de la vista, no tienen ninguna relación.

Lo contrario supondría introducir a los menores en un factor de desestabilización emocional, debiendo afrontar además de la ruptura de la relación de sus progenitores, la cual se dice en el informe pericial que no han superado, el añadido de asimilar el distanciamiento con sus amistades y entorno conocido y el desafío de iniciar un nuevo mundo relacional en una ciudad nueva-' Resulta evidente que el Juez de instancia atribuyó la custodia a la madre utilizando como fundamentación el informe pericial elaborado para la UPAD del Juzgado de Primera Instancia de esta Ciudad en el propio procedimiento y firmado el 31 de marzo del 2017. Obra a los folios 132 y siguientes. Fue acordado 'de oficio' por providencia de 13 de enero del 2017.

La denegación de la prueba de exploración de los menores, la interposición de recurso de reposición contra la misma, y la ratificación de la decisión tomada obra en el acta de la vista a partir del minuto 14.22.

El Juez denegó la práctica de la exploración por haber sido previamente explorados y por ser perjudicial para ellos al trasladarse sobre los mismos la controversia judicial de los padres.

Ese mismo acta recoge las alegaciones de la letrada del demandado-reconviniente sobre la cronología de la exploración de los menores por el equipo técnico, subrayando que era inmediata a la adopción de medidas provisionales, la manifestación de que era voluntad de éstos el permanecer con el padre y no con la madre, y la insistencia en el absentismo escolar y la condición de profesora de la nueva pareja.



SEGUNDO.- Nos encontramos en el ámbito de la interpretación judicial de un precepto que afecta a intereses especialmente protegidos como son los de los hijos menores respecto de las medidas, también judiciales. El artículo 96.2 del Código Civil establece que es obligado oír a los menores antes de acordar el régimen de guarda o custodia, bien por estimare necesario por el Juez de Familia, bien porque exista un solicitud del Ministerio Fiscal, de las partes, del equipo técnico o del propio menor. Aunque parezca entenderse que la necesidad de la exploración sólo afecta a la acordada de oficio, y que la regla general es que es obligada si existe solicitud formal. La dicción del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha permitido, además, a la Jurisprudencia ir modulando estas afirmaciones.

En la STS 653/2004 , antes de la reforma del precepto del año 2005, se entendía que bastaba el informe pericial para adoptar esas medidas: '- No cabe considerar que el Tribunal de la segunda instancia infringió la regla que le imponía procurar el beneficio del menor al establecer el régimen de visitas, ya que siguió, como había hecho el de la primera, las recomendaciones efectuadas al respecto por el perito psicólogo sobre lo que era, más conveniente para él- Tampoco puede entenderse incumplida la exigencia de oír al menor, cuando el hijo de los litigantes no había alcanzado la edad de los doce años en el momento en que hubiera correspondido hacerlo ni hay constancia de que su suficiencia de juicio lo exigiera (para poner en práctica un régimen cuyo contenido se ha de concretar en la fase de ejecución de Sentencia)-' Se modificó el artículo 770.4º y, desde julio del 2005, pasó a tener, en cuanto aquí interesa, la siguiente redacción: '- Durante este plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años' Y ya con la redacción del año 2010, el Tribunal Supremo, en la STS 413/2014, de 20 de octubre , y en un supuesto de falta de audiencia del menor, acordó la nulidad de la sentencia, indicando lo siguiente: '- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 . Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.' La más reciente Jurisprudencia, y por todas permítasenos citar una sentencia muy reciente, la STS 587/2017, de 25 de octubre, la Sala primera del Tribunal Supremo ha venido pronunciándose sobre la cuestión de la práctica de la exploración de menores en el siguiente sentido: '-Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo «En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba , debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio . En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .» Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.» Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007 , por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño. Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia .' Como señala la propia sentencia, en este caso se confirma la decisión denegatoria de la Audiencia porque '- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes- ' Se denegó porque sería la tercera vez que se le sometiese a exploración, y ya en las anteriores habría manifestado su opinión sobre las medidas en cuestión. En el caso de la sentencia de 7 de marzo pasado, se trataba de un supuesto de custodia compartida y se anuló la sentencia, estimando el recurso por infracción procesal porque, dice la Sala: '- Al día de hoy se desconoce la opinión de la menor, a la que no se ha dado la oportunidad de ser escuchada; opinión que es especialmente relevante en atención a las circunstancias apuntadas de convivencia exclusiva desde los siete años con su padre, y a la edad de la hija.'

TERCERO.- Entiende esta Sala que cualquier decisión judicial sobre la práctica, o no, de la exploración judicial de un menor no debe dejar vacío de contenido el precepto basándose únicamente en las consecuencias presuntas que en ámbito de la relación personal del menor con sus progenitores pueda tener el resultado de la exploración.

Ha de partirse, en primer lugar, de que el objeto de esa prueba no es inquirir directamente cuál es la voluntad del menor, sino ponderar cuales son las circunstancias en que éste desarrolla su vida familiar para decidir quién de sus progenitores debe desarrollar unas funciones para su vida y desarrollo futuro como son las derivadas de guardarle y custodiarle, lo que implica tenerle en su compañía de forma habitual y velar por su 'día a día'. La idoneidad de un progenitor para ejercer la guarda y custodia deriva de una situación de hecho que el Juez debe tener muy en cuenta.

En el presente caso, aunque los pronunciamientos de esta sentencia tengan vocación de generalidad para el futuro, la prueba de audiencia del menor fue solicitada por la representación del padre, e, incluso, en trámite escrito de contestación, por el Ministerio Fiscal, aunque luego no la planteó formalmente en la vista. Concurren, además, los otros dos requisitos, se trata de un procedimiento contencioso de divorcio y los menores, en dos de los casos superaban los doce años de edad.

Restaría, pues, valorar si esa exploración era o no necesaria. La doctrina jurisprudencial antes examinada permite concluir que la necesidad de audiencia es la regla general, y que sólo excepcionalmente, puede denegarse. La valoración de esa necesidad pivota sobre dos parámetros, uno las circunstancias alegadas bien en los escritos de demanda o contestación, bien en el acto de la vista, y otro, la posibilidad de que, acordada de oficio la realización de un informe pericial previo por el equipo técnico éste informe sobre la cuestión. Lo que no cabe es realizar un juicio apriorístico sobre la existencia de perjuicios a los menores por el hecho de ser oídos por un Juez, especialmente si se tiene en cuenta que, cuando son explorados, los hijos menores ya son especialmente conscientes de un conflicto entre sus progenitores, ahora judicializado. Si el Juez de Familia realiza la exploración, con o sin asistencia de un miembro del Equipo Técnico, las posibles consecuencias, presumidas en la resolución recurrida, quedarían minoradas y, además, compensadas por el extraordinario aporte de información que una exploración de menores aporta en sede de enjuiciamiento.

En este caso, la parte que solicitó la exploración puso de manifiesto en la vista circunstancias de hecho, relacionadas con la adopción cuasi coetánea de medidas provisionales y con un presunto y generalizado absentismo escolar, que deberían haber sido constatadas, o, al menos inquiridas, 'de propia mano' por el Juez de Familia. A ello se une que nada en el informe del Equipo Técnico, cuya valoración en la sentencia se ha transcrito 'a la letra' más arriba, nada objeta a que los menores sean explorados.

Si a ello añadimos que uno de los menores, hoy ya mayor de edad, tenía 17 años, lo que le presuponía una madurez de criterio, y que los otros dos, por sus diez y doce años podían expresarse con la lógica de adolescentes y no de niños, la aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada y de los criterios que se acaban de exponer nos lleva a determinar que la audiencia de los tres menores era necesaria, con la consecuencia de que, detectada una infracción procesal de este tipo y apreciada la indefensión no tanto de quien la propuso sino incluso de los propios menores que no fueron oídos ( artículo 225.3º de la ley de Enjuiciamiento Civil ), como también señalan dos de las sentencias del Tribunal Supremo antes examinadas, es la nulidad de la sentencia dictada, debiéndose retrotraer el trámite al periodo de prueba para, en él, practicar la audiencia de los dos hijos que siguen siendo menores de edad, audiencia que deberá estar grabada en soporte video-gráfico a efectos de un posible control en segunda instancia. Dado que el Juez que la dictó presta servicio como Juez de Primera instancia, y que se mantienen todos los demás actos procesales del procedimiento, no existe óbice para que sea él, y no la actual titular, quien practique la exploración y dicte sentencia. El resto de los actos procesales no afectados por esta nulidad ( artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) se mantendrán, incluidos los propios de la práctica de prueba, como válidos y eficaces.



CUARTO.- La estimación del recurso, conforme al número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace que no se condene al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, quedando las de la primera instancia pendientes de la sentencia que pueda dictarse en su día.

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por la Procuradora doña Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, en nombre y representación de don Maximo , debemos anular, y anulamos la sentencia dictada el 11 de julio del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad en los autos de Divorcio Contencioso 1167/2016, y en consecuencia, acordamos reponer las actuaciones al periodo de práctica de prueba para que se practique la exploración de los menores Eduardo y Gines por el Juez que la dictó, exploración que deberá documentarse debidamente, y para que una vez practicada, con plena y absoluta libertad de criterio para valorar toda la prueba practicada, el Juez de Familia dicte nueva sentencia, adaptada, además, al hecho nuevo de la mayoría de edad del hijo mayor.

A tal efecto, se devolverán los autos al Juzgado 'a quo'.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0535-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.