Sentencia CIVIL Nº 552/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 200/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.06.2-15/005665
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48064.21.2-0150/005665
A.div. conte.L2 200/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 444/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Miguel Ángel
Procurador / Prokuradorea: Dª MARGARITA BARREDA LIZARRALDE
Abogado / Abokatua: Dª IRATXE EZQUIBELA SAIZ
Recurrido / Errekurritua: Dª Azucena
Procurador / Prokuradorea: Dª NATALIA ALONSO MARTÍNEZ
Abogado / Abokatua: Dª AMALIA USKOLA MENDIETA
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 552/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indica, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 200/2017 los presentes autos civiles de Divorcio nº 444/2015 del Juzgado de
1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , promovido por D. Miguel Ángel , apelante-demandado,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, asistida de la
letrada Dª IRATXE EZQUIBELA SAIZ. Son parte apelada D.ª Azucena , representado por la Procuradora de
los Tribunales D.ª NATALIA ALONSO MARTÍNEZ, asistido de la letrada D.ª AMALIA USKOLA MENDIETA,

asistida del letrado D.ª AMALIA USKOLA MENDIETA y el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 2 de enero de 2017 .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 se dictó en autos de divorcio contencioso nº 444/2015 sentencia de 2 de enero de 2017 , cuyo fallo establece: 'A. Que, estimando parcialmente la demanda principal de divorcio formulada, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges Azucena y Miguel Ángel con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando respecto de sus bienes la disolución del régimen económico matrimonial, estableciendo como medidas definitivas las siguientes: 1º.- La fijación de una guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores con respecto de los hijos comunes menores, Felicisimo y Germán . El desarrollo de la misma se realizará con una alternancia semanal de Viernes a Viernes a la salida de los menores del colegio, con siete pernoctas seguidas, que se irá desarrollando de forma progresiva en dos periodos.

- El primer periodo transitorio y de adaptación a las nuevas circunstancias, comprenderá desde la finalización de las vacaciones de Navidad de 2016/2017, concretamente desde el primer día lectivo de los menores, hasta el primer día lectivo tras la finalización de las vacaciones de Semana Santa de 2017, es decir, los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2017.

En este primer periodo la guarda y custodia compartida se va a desarrollar correspondiendo al padre todos los fines de semana alternos de jueves a lunes, en que el padre recogerá a los niños el jueves a la salida del colegio y los reintegrará el lunes a la entrada del colegio, con cuatro pernoctas consecutivas con el padre durante dos semanas al mes. Además tendrá a los menores en su compañía todas las tardes de los martes y miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas durante ese primer periodo, que los reintegrará en el domicilio de la madre.

- El segundo periodo, ya definitivo en cuanto al ejercicio de la guarda y custodia compartida con alternancia semanal todos los viernes a la salida de los menores del colegio y siete pernoctas consecutivas con cada uno de los progenitores, comenzará a partir de la finalización de las vacaciones escolares de la Semana Santa de 2017, concretamente desde el primer día lectivo tras dichas vacaciones. El ejercicio de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, como han acordado los partes, se ejercerá a través de semanas alternas comprendidas cada una de ellas de Viernes a Viernes con siete pernoctas consecutivas, y produciéndose el cambio de alternancia el Viernes a la salida del colegio de los menores.

A partir de este periodo el progenitor que no tenga bajo su custodia a los menores, podrá disfrutar de ellos durante dos tardes inter semanales, recogiendo a los niños a la salida del colegio y reintegrándoles en la casa del otro progenitor custodio a las 20:00 horas de la tarde. Los días a disfrutar, ya sean Lunes y Miércoles, o Martes y Jueves lo deberán decidir los progenitores de común acuerdo antes del inicio de ese segundo periodo.

2º.- En cuanto a las vacaciones de Navidad de 2016/2017 se disfrutarán por los progenitores de la siguiente forma: Corresponderá a la madre el primer periodo vacacional, comprensivo desde el día 23 de diciembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, y el segundo periodo corresponderá al padre, es decir, desde el día 31 de diciembre de 2016 a las 20:00 horas que los entregará la madre en el domicilio paterno hasta el inicio del periodo escolar en enero de 2017, que los entregará el padre en el colegio.

3º.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa de 2017 , éstas se dividirán en dos periodos, correspondiente elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

4º.- En cuanto a las vacaciones de Verano de 2017 , las partes entiendes que comprenderán el periodo formado por los meses de julio y agosto, y se dividirán en cuatro periodos formado por quince días cada uno de ellos. Debiendo elegir el padre en los años impares y la madre en los años pares.

5º.- En cuanto a las vacaciones de Navidad de 2017/2018 , al igual que ocurrió en las navidades de 2016/2018, éstas se dividirán en dos periodos, uno el comprendido desde el primer día no lectivo hasta el 31 de diciembre de 2017, y el segundo desde este día hasta el primer día lectivo tras las vacaciones de navidad en 2018.

6º.- Como contribución a las cargas y gastos que pudieran originar los menores, cada uno de los progenitores deberá aportar en una cuenta bancaria que designen la cantidad de 160,00 euros mensuales , y actualizable cada año en atención al IPC.

Igualmente acuerdan las partes que cada uno de los progenitores deberá tener acondicionado el domicilio en atención y en función de las necesidades de habitación de los menores, y serán de su cargo todos los gastos de sustento, alimentación y vestido de los menores mientras permanezcan en su compañía.

Se fijan como domicilio paterno y materno para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, el de los abuelos paternos como domicilio de los menores mientras permanezcan en compañía de su padre, y el de la madre (que ha constituido hasta el momento el domicilio familiar de los menores) como domicilio de los menores mientras permanezcan en compañía de su madre.

Igualmente, habiendo pactado las partes la guarda y custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores como manifestación de dicha función tuitiva ninguno de los dos puede decidir, sin el consentimiento del otro o, en su caso, autorización judicial, un cambio de residencia de los menores, a los efectos previstos en el artículo 2.8 y 11. b) del Reglamento 2001/2003, del Consejo de la Unión Europea , si dicha decisión interfiere en el cumplimiento de la guarda y custodia compartida del otro progenitor.

Ambas partes muestran su conformidad con el acuerdo.

B. Que, desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta Miguel Ángel frente a Azucena debo absolver y absuelvo a la demandada reconvenida de las pretensiones de la demanda reconvencional ejercidas en el presente procedimiento.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento, ni en cuanto al objeto principal ni en cuanto al objeto reconvencional.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Igualmente llévese un testimonio de esta resolución a la pieza incoada de Medidas Cautelares Coetáneas a la demanda Núm. 17/2015, y conclúyase dicha Pieza de Medidas Cautelares por carencia sobrevenida del objeto'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Miguel Ángel , en el que se alegaba error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 97 y 1438 del Código Civil (CCv), por no apreciar el desequilibrio económico a que se refiere el precepto y denegar por ello pensión compensatoria, y por no fijar compensación tras la finalización del régimen económico de separación de bienes.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 14 de febrero, dándose traslado la representación de Dª Azucena , que se opone al mismo, igual que hace el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 23de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 200/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI , a quien pasan los autos para resolver sobre la prueba propuesta tras deliberación de la sala.

5.- Mediante auto de 7 de abril se rechaza prueba documental y testifical propuesta por la parte apelante.

6.- Tal resolución fue recurrida y, previos los trámites oportunos, desestimado el recurso mediante auto de 26 de mayo.

7.- Por providencia de 8 de junio se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 5 de julio.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 9.- Dª Azucena formuló demanda de divorcio del matrimonio celebrado con D. Miguel Ángel el 8 de agosto de 2003, habiendo reconvenido este último reclamando pensión compensatoria por importe de un pago único de 35.000 € y 20.000 € como compensación tras finalizar el régimen de separación de bienes.

10.- Tras los trámites pertinentes la sentencia declara el divorcio, establece un régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos menores, Felicisimo y Germán , y el abono de una cantidad de 160 € para gastos ordinarios de ambos. En cuanto a la reconvención, reconociendo que desde el año 2000 ambos litigantes conviven, y que desde 2003 están casados, entiende que el padre trabajó hasta el 2008, no se ha acreditado dedicación a la familia y que por tanto no hay desequilibrio patrimonial que justifique la pensión compensatoria reclamada.

11.- D. Miguel Ángel ha recurrido dicho pronunciamiento desestimatorio, pues entiende que la prueba practicada debía conducir a apreciar la existencia de los presupuestos fácticos que justifican el establecimiento de la pensión compensatorio, añadiendo que considera infringido los arts. 97 y 1438 del Código Civil (CCv), ya que hubiera sido procedente su fijación en la manera e importe que se reclamó.



SEGUNDO .- Sobre la pensión compensatoria 12.- Las partes porfían sobre la procedencia de la pensión compensatoria que con fundamento en el art. 97 CCv reclama D. Miguel Ángel , que vio desestimada su reconvención al respecto, y ahora reclama se estime su recurso realizando una nueva valoración de la prueba, que entiende acredita el desequilibrio económico justificativo de su pretensión.

13.- El art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un ' desequilibrio económico ' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio.

14.- La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 12 julio 2014, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 9 febrero 2017, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 24 febrero 2017, rec. 2736/2014 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 19 enero 2017, rec. 2550/2015 ).

15.- Desde la STS 19 enero 2010, rec. 52/2006 , la jurisprudencia es constante ( STS 17 diciembre 2012, rec. 1997/2010 , 26 marzo 2014, rec. 953/2012 , 3 noviembre 2015, rec. 1402/2014 -), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye un forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Es una prestación económica a favor de un esposo, y cargo del otro, tras el divorcio, cuyo reconocimiento exige un desequilibrio o desigualdad al tiempo de la ruptura, con causa en la misma, que acarrea un empeoramiento del que queda con menos recursos en relación con la situación que había durante el matrimonio.

16.- Así se mantiene por esta misma sección en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 26 abril 2016, rec. 737/2015 , cuyo FJ II.2 destaca, sin ánimo exhaustivo, que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión ' la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc' .



TERCERO.- Sobre el desequilibrio económico 17.- Partiendo de la jurisprudencia y doctrina expuesta, la cuestión se centra en si puede haber desequilibrio económico que justifique la fijación de pensión compensatoria. Mantiene el recurrente en su recurso que desde el año 2000 hasta el 2008, se había dedicado a su actividad como fontanero. Luego queda en situación de desempleo y sostiene que se dedica a trabajar con su esposa en la venta ambulante, contribuyendo a ampliar el negocio familiar.

18.- Al margen de que respecto a tales hechos haya controversia, si fueran ciertos supondría que antes de contraer matrimonio el recurrente tenía trabajo, que lo mantiene una vez celebrado en 2003, que cae en desempleo en 2008 y que, por tanto, el matrimonio no ha supuesto empeoramiento de su situación personal, porque no se deja de trabajar por razón del mismo, sino por razones ajenas.

19.- A continuación el recurrente explica ampliamente todo lo que considera negocio familiar, en el que sostiene ha trabajado durante siete años. La dependencia laboral, sin embargo, no se documentó mediante el correspondiente contrato, ni se cotizó a la Seguridad Social, ni hay rastro documental de que existiera.

20.- Cuando una parte alega que se dependía laboralmente de otra, y ésta lo niega, el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) dispone reglas probatorias que, en ese caso, perjudican al apelante. Sin cuestionar que haya podido auxiliar a su cónyuge, como éste admite, por lo que serían irrelevantes las declaraciones policiales solicitadas, lo cierto es que no consta el contrato de trabajo. Si la razón es que era un trabajo de economía sumergida, el apelante fue responsable de permitirlo. Por tanto, también le afectan las consecuencias de que ahora no pueda demostrarse la pretendida dedicación laboral, que la otra parte niega afirmando que fueron tareas esporádicas y realizadas en atención a la familia.

21.- Por otro lado los criterios jurisprudenciales desde la STS 19 enero 2010, rec. 52/2006 , no permiten apreciar el desequilibrio. Pese a lo que sostiene el apelante, no expresa en qué haya consistido la dedicación a la familia, al margen de la pretendida relación laboral. No constan para el hogar, ni se ha alegado tampoco dedicación a los hijos comunes, por lo que falta el presupuesto que dispone el art. 97-4º CCv.

22.- Además, como se dijo en §16, la pensión compensatoria del art. 97 CCv no sirve para equilibrar patrimonios de los ex cónyuges ni para indemnizar las diferencias que propicia la ruptura matrimonial. Por tanto la decisión de la instancia, atendidas las circunstancias del caso, es conforme a la interpretación jurisprudencial de dicha norma, y el motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- Sobre la compensación por finalización del régimen de separación de bienes 23.- Durante todo el recurso se han mezclado las alegaciones relativa a la pensión compensatoria y las de la compensación del art. 1438 CCv, pretendiendo por la primera 35.000 € a tanto alzado y por la segunda otros 20.000 €, justificándose este último en el desequilibrio patrimonial padecido por el recurrente.

La sentencia apelada no lo considera acreditado y además entiende que, a falta de acuerdo entre las partes, se debe fijarse será cuando se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

24.- La jurisprudencia que interpreta el art. 1438 CCv entiende ( STS 14 marzo 2017, rec. 893/2015 ), que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose pactado este régimen, ' se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa '. En el caso de autos tal dedicación no se ha alegado ni probado.

25.- La STS 14 abril 2015, rec. 2609/2013 , refiriéndose en el FJ 2º a las discrepancias de las Audiencias Provinciales, dice que se superan excluyendo la exigencia de enriquecimiento injusto del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, lo que permite apartar el conjunto de alegaciones del recurso respecto a la posición preferente de la otra parte al figurar las licencias y negocios exclusivamente a su nombre.

26.- Por otro lado dice la STS 26 abril 2017, rec. 1370/2016, que es 'reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea «exclusiva», esto es solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa (entre otras muchas, por STS 135/2015, de 26 de marzo )'. En este caso no consta la dedicación, y menos exclusiva, en el trabajo realizado para la casa.

27.- En consecuencia, la reclamación que al respecto se hace en el recurso tampoco puede acogerse, por lo que la apelación será desestimada.



QUINTO.- Depósito para recurrir 28.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede acordar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 29.- Dada la materia de que se trata, no se hará condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , frente a la sentencia de 2 de enero 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio nº 444/2015.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0200 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de septiembre de 2017, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.