Sentencia CIVIL Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 179/2016 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120148215171
Recurso de apelación 179/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1491/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a:
Parte recurrida: Fructuoso
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: CAROLINA POYATOS ALPISTE
SENTENCIA Nº 552/2018
Don Antonio Gomez Canal (Presidente/ Ponente)
Doña Aurora Figueras Izquierdo
Doña Carla Paola Arias Burgos
En Barcelona, a 8 de octubre de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1.491/14 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de
Mataró por demanda de DON Fructuoso , representado por la Procuradora sra. Ribas y defendido por la
Letrada sra. Poyatos, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador sr. De la Santa y asistida por
la Abogada sra. Cosmea; y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada
e impugnación formulada por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 17 de
diciembre de 2.015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.491/14 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró recayó Sentencia el día 17 de diciembre de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Eduardo Rafael Entralla Martínez, en nombre y representación de don Fructuoso , contra Bankia S.A., representada por el Procurador don Ricardo de la Santa Marquez, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid y suscritas por el actora a que se refiere la demanda, así como el canje en acciones de Bankia subsiguiente, y de los contratos de compra de acciones Bankia a que se refiere la demanda por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a Bankia proceder a la restitución íntegra del capital nominal invertido por el actor, menos el importe obtenido con la venta de parte de las acciones de las que el mismo era titular, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorado dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, restituyendo a Bankia la propiedad de las acciones de las que continúa siendo titular el actor. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento. ' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra los pronunciamientos relativos al contrato de orden de compra de participaciones preferentes, BANKIA, S.A. interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, el actor se opuso al mismo y al tiempo impugnó la resolución en aquello que la consideraba perjudicial para sus intereses. Tramitada la impugnación con arreglo a Derecho, las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 26 de septiembre de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANKIA S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 17 DE DICIEMBRE DE 2.015 .

I.- Resolución del recurso.

Firmes los pronunciamientos relativos a la nulidad de las órdenes de adquisición de acciones BANKIA de fechas 6 y 13 de julio de 2.011, el recurso de apelación de la interpelada se ciñe a las decisiones adoptadas por el Juzgado en relación a la orden de suscripción, por canje, de 780 PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 por un nominal de 78.000€ firmada por el sr. Fructuoso en fecha 29 de mayo de 2.009 (documento 2 B de la demanda) y se articula en dos motivos que a continuación enunciamos y examinamos alterando, por razones de lógica procesal, el orden en que fueron formulados: Primer motivo: infracción de los arts. 1.307 y 1.314 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por el sr. Fructuoso en relación al citado contrato estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 26 de septiembre de 2.014 tras la desaparición de los títulos que constituyeron su objeto: las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones de BANKIA, S.A. el 21 de mayo de 2.013 El motivo se desestima.

Ni la actuación a que hace referencia el recurso -canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA S.A.-, ni la ulterior venta de parte de éstas por el actor durante la litispendencia (folio 934), implican la extinción de la acción anulatoria ejercitada ni la confirmación del negocio por aplicación de los arts. 1.307 y 1.314 CCivil.

Así lo ha declarado ya el Tribunal Supremo en multitud de Sentencias (p.ej. 448/17 de 13 de julio, 51/18 de 31 de enero, 411/18 de 3 de julio y 451/18 de 17 de julio) a las que nos remitimos, señalando aquí que la mención a la ineficacia de los actos posteriores a que se refiere la Sentencia recurrida es a los únicos efectos de calcular el alcance de la obligación restitutoria derivada de la aplicación del art. 1.303 CCivil.

Segundo motivo: incorrecta valoración por parte de la Sentencia recurrida de la prueba practicada, y consiguiente aplicación indebida de los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común, al concluir que el sr.

Fructuoso incurrió en error invalidante al suscribir el contrato litigioso.

Revisada la causa conforme a lo ordenado por el art. 456.1 LECivil, considera la Sala que los argumentos contenidos en el escrito de formalización del recurso carecen de consistencia revocatoria. Para alcanzar este resultado partimos de tres premisas fundamentales: 1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: 1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al concluir el contrato impugnado y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15), sometida al riesgo de pérdida del capital invertido según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril, 458/2014de 8 de septiembre, 489/2015de 16 de septiembre, 102/16, de 25 de febrero; 603 y 605 de 2.016, de 6 de octubre; 625/16, de 24 de octubre; 677/16, de 16 de noviembre; 734/16, de 20 de diciembre y 62/17, de 2 de febrero).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014, la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos.

Por un lado, quien comercializó unos determinados productos financieros que hemos calificado de complejos, CAJAMADRID en nuestro caso, entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y elaboran toda la documentación contractual. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron el objeto de la orden de suscripción por canje objeto de impugnación, no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la misma : tal como consta al folio 122 vuelto, la emisora de los títulos, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., estaba participada al 100% por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a cuya financiación se destinaron los fondos obtenidos. Aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/17), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela lo que nos permitirá inferir el modo en que se le ofrecía el producto: destacando sus bondades sobre los posibles inconvenientes.

Por otro lado el sr. Fructuoso a quien calificamos como cliente minorista con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanto digno de una especial protección atendido que: a) no consta que tuviera formación académica sobre productos financieros complejos y que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos, lo negó en su interrogatorio (8m.:28s. y documento 1C de la demanda) y b) aunque con anterioridad había suscrito participaciones preferentes de la misma entidad (año 2.004), de ahí no podemos presumir, con el enlace preciso y directo requerido por el art.

386.1 LECivil, que fuera pleno conocedor de la naturaleza y riesgos asociados de los títulos litigiosos tal como concluye la Sentencia del Tribunal Supremo 603/16 de 6 de octubre pues i) ignoramos la concreta información recibida al suscribir en el 2.004 las participaciones de la Serie I y ii) con el canje a la par operado en el año 2.009 no tuvo ocasión de constatar el riesgo inherente a dicho producto, ahora materializado, de posibilidad de pérdida del capital.

Atendidas las dos circunstancias expuestas -complejidad objetiva del producto contratado y notoria desigualdad de los contratantes-, es lógico que fuera un empleado de la causante de BANKIA, S.A. quien ofreciera al sr. Fructuoso la posibilidad de invertir sus ahorros en la adquisición de participaciones preferentes, primero en el año 2.004 y después en el año 2.009 por canje de las anteriores. Por ello resulta contrario a Derecho que pueda atribuirse a BANKIA, S.A. un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom.) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad del sr. Fructuoso (art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat. y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/ CE y 52 Directiva 2006/1973, STJUE de 30/5/2013 caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14, 13/7/15 y 20/4/17) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25/ 2, 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17)-, concluimos que si CAJAMADRID ofreció de manera expresa y personal al sr. Fructuoso unos títulos -con los que iba a dotarse de financiación-, y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación -el canje de los títulos del 2.004 por los del 2.009 era prácticamente obligado- dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores (art. 79.bis LMV, SsTS de 18/4/2013 20/1 y 10/9 de 2.014 y 12/1/15), de manera previa y rigurosa a su cliente minorista de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante.

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso el sr. Fructuoso por haber errado al consentir, le correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria incumbía a BANKIA, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que su cliente alcanzó un pleno conocimiento de lo que suponía para él la emisión de la orden de suscripción por canje en el año 2.009 ( art. 217.7 LECivil).

3.- La incidencia que la infracción negligente de ese deber de información prenegocial puede tener en la formación del consentimiento del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265 y 1.266 CCivil y STS de 21/11/12). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Si aplicamos las anteriores premisas al concreto supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a idéntica conclusión que el Juzgado. Si examinamos los medios probatorios tendentes a la acreditación del cumplimiento por parte de CAJAMADRID del deber informativo impuesto legalmente observamos lo siguiente: 1.- Prueba personal: a.- el sr. Fructuoso durante su interrogatorio negó, reiteradamente, haber sido advertido por algún empleado de CAJAMADRID del riesgo de pérdida de capital que entrañaba el producto contratado (5m.:46s.

y 6m.:10s.).

b.- la testifical del sr. Abel , por su absoluto desconocimiento de la cuestión litigiosa, resultó inútil para la defensa de la interpelada.

2.- Prueba documental: a.- a pesar de que existió auténtico asesoramiento financiero, según vimos anteriormente, no se practicó al sr. Fructuoso el test de idoneidad, preceptivo legalmente según las SsTS de 6/10/16 y 20/4/17.

b.- en cuanto al de conveniencia obrante al folio 121, siguiendo a la resolución del Alto Tribunal de 20 de abril de 2.017, 'tampoco cabe considerar que la entidad financiera cumpliera materialmente (es decir, más allá de una simple apariencia formal) estas obligaciones al realizar el test de conveniencia, puesto que el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participaciones preferentes.' En dicho instrumento, firmado simultáneamente con la orden de suscripción - ambos están datados el mismo día 29/5/09- se hacía constante referencia a un producto de 'renta fija' lo cual, según SAP de Madrid, Sec. 12ª, de 15/4/15, constituye una 'verdad a medias, que a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes' pues aquél 'se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizado, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.' Y no solo eso, sino que además en la pregunta 3ª se menciona a las participaciones preferentes junto a las 'inversiones de bajo riesgo'. Estas indicaciones, en caso de que el sr. Fructuoso las hubiera leído, a buen seguro hubieran provocado una apreciación desfigurada sobre la realidad del producto, por lo que dicha omisión se considera irrelevante para excluir el error más teniendo en cuenta lo que se dirá a continuación.

c.- ante todo señalar que la admisión genérica por parte del inversor en la orden de suscripción del año 2.009 obrante al folio 120 de que ' ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden' no enerva su pretensión anulatoria pues 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 con cita de la STJUE de 18/12/14); se trataría de una cláusula nula, por abusiva conforme al art. 89.1 RDLeg. 1/07.

d.- es verdad, tal como enfatiza BANKIA en su recurso, que el sr. Fructuoso firmó dos instrumentos en los que se describen de manera clara y comprensible las características esenciales de los títulos objeto del contrato que impugna, en particular sobre a) la vinculación de su rentabilidad a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo empresarial, b) la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, c) la dificultad de obtener liquidez y d) el orden, nada preferente, que ocupan en situación concursal. Nos referimos al resumen de la emisión y de los riesgos aportados como documentos 5 y 6 de la contestación, firmados por el sr. Fructuoso (folios 841 y 841 vuelto).

Ahora bien con esta actuación, formalmente impecable, no podemos considerar materialmente cumplimentado el riguroso deber informativo que pesaba sobre la causante de BANKIA, S.A. Tal como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014, la información al cliente minorista, como era el caso del sr. Fructuoso , debía ser facilitada siempre con la debida antelación sin que exista motivo alguno de urgencia que justifique eludir este requisito encaminado a que el cliente pudiera tomar pleno conocimiento de aquello que contrataba ( arts. 8.d y 60.1 RDLeg. 1/07 y 62.1 RD 217/08). Pues bien, el documento sobre información de riesgos está fechado el mismo día que la orden de suscripción -29/5/09- y en cuanto al resumen del folleto informativo de la emisión, a falta de fecha, debemos presumir que se suscribió por el sr. Fructuoso en unidad de acto. Por tanto, antes de estampar su firma en la orden de 29/5/09 no consta que tuviera tiempo material para el examen detenido de toda la información pues le fue facilitada en ese mismo momento. Con esta actuación, imputable a CAJAMADRID, se vio el actor privado de la posibilidad de contrastar esa información con terceros así como de la opción de resolver las dudas que pudieran suscitarle los datos recibidos.

En último término, aunque el sr. Fructuoso hubiera recibido con antelación esa documentación informativa, la hubiera leído y comprendido los riesgos que entrañaba el producto, la concurrencia del error vicio del consentimiento no quedaría descartada. Tal como anticipamos esto es así porque las advertencias que contenía toda esa documental -que prácticamente disuadiría a cualquier cliente conservador de su adquisición- consideramos que quedaban minimizadas, o cuanto menos puestas en entredicho, por las indicaciones orales que se le debieron dar por parte del personal encargado de la comercialización y que además era de la plena confianza del cliente: como es lógico presumir en quien pretende colocar un producto entre su clientela, se debieron acentuar sus bondades -alta rentabilidad y liquidez- eludiendo hacer hincapié en los riesgos.

e.- finalmente hay que decir que el déficit informativo que hemos apreciado sobre el riesgo inherente a las participaciones preferentes no consta suplido ni al tiempo de la firma de la orden de suscripción, ni en un momento posterior por parte de CAJAMADRID: - tal como ocurría en el asunto resuelto por la STS de 6/10/16, la orden de compra de 29 de mayo de 2.009, pre-redactada por la entidad financiera, no era adecuada para colmar el deber informativo pues dejando al margen la falta de antelación en ella 'no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos.' y - en contra de lo ordenado por el art. 79.bis.1 LMV, no hay prueba alguna de que CAJAMADRID, tras la adquisición que recomendó, hubiera informado al sr. Fructuoso sobre su marcha económica con el fin de que el inversor hubiera podido adoptar las oportunas decisiones, prueba evidente de que la entidad financiera los consideraba, erróneamente como los hechos han demostrado a posteriori, como un valor seguro y así se comercializaron entre los clientes minoristas.

En definitiva estamos convencidos de que el sr. Fructuoso , de perfil conservador y desconocedor de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente consciente de las consecuencias que sobre su patrimonio podía tener en el futuro el negocio ofrecido por CAJAMADRID, en quien confió como profesional en el sector financiero, nunca lo hubiera suscrito: no solo dejaba de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenía éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85, 29/3/94, 28/9/97, 12/11/10, 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada/recurrente en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, el sr. Fructuoso en nuestro caso, es merecedor de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts.

1.300 y ss. CCivil ( SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015 14ª de 17 y 30/2012de 2.014, 18ª de 15/12/14, 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15). A esta misma conclusión anulatoria ha llegado el Tribunal Supremo en asuntos análogos al presente -acción de nulidad de órdenes de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento del inversor propiciado por la deficiente información facilitada por la entidad bancaria- en las Sentencias, entre otras, de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por BANKIA S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

II.- Costas del recurso de apelación.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la motivada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a BANKIA, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma.

III.- Depósito para recurrir.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Segundo.- IMPUGNACIÓN INTERPUESTA POR DON Fructuoso CONTRA LA SENTENCIA DE 17 DE DICIEMBRE DE 2.015 .

I.- Resolución de la impugnación.

El actor denuncia en el trámite del art. 461.1 LECivil la infracción que a su juicio habría cometido la Sentencia de primer grado del art. 1.303 CCivil al imponerle el pago de los intereses legales en relación a los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos. La impugnación así enunciada se desestima.

Conforme al indicado precepto sustantivo y abundante doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente (SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y el cliente los títulos (o el valor obtenido tras su venta) y los rendimientos percibidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses para ambos.

A falta de pacto, el interés al tipo legal es el que compensa al acreedor de una suma dineraria de su privación durante un tiempo, ya que aquélla se presume productiva ( SsTS 81/03, de 11/ 2, 325/05, de 12/5, 1.385/07, de 8/1/08). Esta medida es aplicable, incluso de oficio sin necesidad de expresa petición de parte ( STS 102/15, de 10 de marzo), en relación a las prestaciones a cumplimentar por las dos partes del contrato anulado, también por el cliente como proclama la Sentencia recurrida, pues en caso contrario se produciría un enriquecimiento injustificado por su parte y correlativo empobrecimiento por la entidad bancaria impugnada que en su día abonó -indebidamente atendida la nulidad declarada- los cupones generados por los títulos siendo de justicia que esa privación se compense con la generación a su favor del interés legal de su cuantía desde su respectivo abono al sr. Fructuoso .

Como se adelantó esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia nº 734/16, de 20 de diciembre de 2.016 al decretar en el punto 2º de su parte dispositiva que 'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro'. En igual sentido la STS 716/16, de 30 de noviembre.

II.- Costas de la impugnación.

La desestimación de la impugnación y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por su tramitación, si las hubiera, se impongan a quien la formuló ( art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma).

Tercero.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. así como la impugnación articulada por DON Fructuoso contra la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2.015 en los autos de juicio ordinario 1.491/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mataró y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a BANKIA, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

3º.- CONDENAMOS a DON Fructuoso al pago de las costas causadas por la tramitación de la impugnación, si las hubiera.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.