Sentencia CIVIL Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 129/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158116391
Recurso de apelación 129/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 631/2015
Parte recurrente/Solicitante: Mutua Terrassa, Mutualitat de Previsió Social a Prima Fixa
Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-Padrós
Abogado/a:
Parte recurrida: Mapfre Global Risks, Cía. Internacional de Seg. y Reaseg., S.A.
Procurador/a: Mercedes Paris Noguera
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 552/2018
Tribunal:
Dª. Marta Rallo Ayezcuren
D. Jose Luis Valdivieso Polaino
Dª. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 14 de diciembre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 631/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Terrassa, a instancia de Mapfre Global Risks, Cía. Internacional de Seg. y Reaseg., S.A., representada en
esta alzada por la Procuradora doña Mercedes Paris Noguera, contra Mutua Terrassa, Mutualitat de Previsió
Social a Prima Fixa, representada en esta alzada por la Procuradora doña Marta Forellat Armengol-Padrós;
estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
Mutua Terrassa, Mutualitat de Previsió Social a Prima Fixa contra la Sentencia dictada el día 30/09/2016 por
el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Mercedes Paris Noguera en nombre y representación de la entidad MAPFRE GLOBAL RISKS, COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS (MAPFRE) SL debo condenar y condeno a HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA de la MUTUA TERRASSA, MUTUALITAT DE PREVISIÓ SOCIAL A PRIMA FIXA (HOSPITAL MUTUA a pagar la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO EUROS Y CUARENTA Y SIENTE CÉNTIMOS (66.148,47 €), incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de interposición del acto de conciliación y las costas del presente Juicio .'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Mutua Terrassa, Mutualitat de Previsió Social a Prima Fixa mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17/07/2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que se tramitan en esta Sección.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del litigio. Resultado de primera instancia .

Mapfre Global Risks Cia. Internacional de Seguros y Reaseguros, S. a. -en adelante Mapfre- se hizo cargo del siniestro de su asegurada, Sanitas, y ejercita frente a la responsable, MUTUA TERRASSA, MUTUALITAT DE PREVISIÓ SOCIAL A PRIMA FIXA gestora del Hospital Mutua de Terrassa (en adelante Mutua), la acción subrogatoria del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

La demandante asumió el pago de la indemnización de 66.148,47 euros a la que fue condenada Sanitas, como consecuencia del fallecimiento de la mutualista Encarna en el Hospital de Terrassa las navidades de 2007.

La demandada presentó escrito de oposición, solicitando que se dictase sentencia absolutoria.

Alegó en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa y prescripción, por considerar que no puede la actora subrogarse en la acción de responsabilidad contractual dimanante del contrato de prestación suscrito entre Sanitas y Mutua Terrassa (cláusula 9.11), y siendo la responsabilidad, en su caso, extracontractual (1904 CC), la acción estaría prescrita de conformidad con el art. 121-21 CCCat, ya que Mapfre pagó el 5 de abril de 2011, y reclamó en acto de conciliación el 3 de febrero de 2015, es decir transcurridos más de tres años.

Con respecto al fondo, niega cualquier tipo de responsabilidad, considera que se debería acreditar la denunciada negligencia, que no existe nexo causal entre la conducta de Mutua y el fallecimiento de la Sra.

Encarna que se debió a una muerte súbita imprevisible, inevitable e inexplicable. De manera subsidiaria postula pluspetición sobre el argumento de que se pagó una indemnización en aplicación de la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' y no se estableció un porcentaje, siendo incorrecto que la misma se conceda íntegramente.

La sentencia de instancia acogió íntegramente la demanda interpuesta. Desestimó las cuestiones procesales postuladas y argumentó, con respecto al procedimiento anterior en el que el Hospital Mutua Terrassa no era parte que, si bien no se trata de cosa juzgada positiva o negativa (porque no hay identidad subjetiva), sí sería de aplicación la doctrina del denominado 'efecto reflejo o indirecto de sentencias firmes'.

Seguidamente cita y analiza en la resolución combatida la jurisprudencia recogida en la STS de 25 de mayo de 2010 y concluye que la prueba del procedimiento anterior es básicamente la misma, que el nuevo perito de Mutua coincide en conclusiones con la pericial del Sr. Victoriano , y añade que la testifical de la Dra. Caridad nada aporta a la decisión puesto que no intervino en el seguimiento de la paciente. Sobre las anteriores premisas y el efecto reflejo de las sentencias firmes, se remite a la primera sentencia para establecer la responsabilidad de Mutua, la condena a abonar a la actora el mismo importe que aquella reintegró a los familiares de la fallecida y desestima la petición subsidiaria de pluspetición por ser genérica y carecer de fundamento.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la demandada.

Contra la indicada resolución se alza la Mutua y sustenta su recurso sobre tres pilares básicos: a) La aplicación indebida del efecto reflejo por considerar que conculca el art. 24 de la C.E. y le provoca indefensión. Denuncia la falta de motivación de la sentencia que no entra a resolver ninguna cuestión de las que se plantearon. Niega la relación de causalidad entre la conducta y el resultado. Sostiene, en referencia al resultado de la biopsia, que se actuó con celeridad conforme al protocolo, e insiste en la indefensión que le causa la presente resolución por no venir razonada, puesto que en el anterior procedimiento no era parte y ni siquiera se impugnó por parte de Sanitas.

b) La segunda alegación la sitúa bajo el epígrafe de incongruencia, error en la valoración de la prueba e inexistencia de responsabilidad. Denuncia que no se resuelve por la jueza sobre los hechos controvertidos, es decir la posible relación causal, siempre negada, entre la asistencia sanitaria y el resultado. Después entra en las posibles causas que se barajaron como origen de la muerte de Encarna para concluir que los peritos afirmaron que era imposible que la paciente hubiese fallecido por la administración de potasio (K) o por el citomegalovirus y por tanto, la posible tardanza en los resultados de las pruebas no cobró ninguna relevancia, siendo además el período habitual o tiempo de reacción requerido para su correcta detección.

c) Finalmente, postula como petición subsidiaria la de pluspetición. Considera en su escrito que en la primera sentencia la jueza considera la posibilidad de que Encarna hubiese mejorado para el caso de detectarse antes el citomegalovirus y de ello extrae que se trata de la doctrina de pérdida de oportunidad, que lleva aparejado un porcentaje sobre la cuantía reclamada y no la indemnización íntegra.

La parte actora presenta escrito de oposición al recurso y rebate la vulneración constitucional denunciada por la Mutua con cita del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, coincide con la sentencia en los razonamientos que conducen a la condena y con respecto a la pluspetición señala que los familiares de la fallecida interesaron una indemnización de 165.000 euros y tan sólo se les concedió un 40 % de ese importe por lo que en modo alguno se les pagó la totalidad de lo solicitado como afirma la apelante.

El recurso debe claudicar por los razonamientos que seguidamente explicitamos.



TERCERO.- Los hechos relevantes para la resolución del litigio.

1º Para centrar los hechos relevantes, debemos remontarnos al mes de diciembre de 2007 en el que la Sra. Encarna con 33 años de edad (mutualista de Sanitas), sufría molestias relacionadas con vómitos, diarrea y fiebre. Fue visitada en el Hospital de Terrassa y en el domicilio los días 5, 10, 21 y 22.

Le constan en el historial clínico (284 y ss.) afecciones de cólicos y diarreas desde el año 2003. Episodios sincopales y ansioso-depresivos.

2º El día de navidad, 25 de diciembre de 2007, acudió de nuevo a urgencias del Hospital Mutua de Terrassa y fue ingresada de digestivo con la orientación diagnóstica de: ' deshidratación moderada a severa con desajuste electrolítico (hiponatremia e hipokalemia o hipopotasemia) en el contexto de una diarrea crónica (1 mes de evolución)'.

Según la literatura médica (fol. 146 y ss.) los trastornos electrolíticos como la falta de potasio (hipopotasemia) ocasionada por la pérdida de dicha sustancia a través de las deposiciones y vómitos debe ser tratada de manera urgente y puede ocasionar graves problemas renales, intestinales y cardíacos. De igual modo, un exceso de potasio en sangre (hiperpotasemia) que, únicamente tendría su origen por la falta de control en la excesiva perfusión de esa sustancia, puede provocar arritmias letales. El desequilibrio electrolítico y la administración de potasio (principal catión intracelular) exige controles exhaustivos de esa sustancia en sangre, analítica seriada, mínimo una vez al día, siendo recomendable de 2 a 3 veces diarias, electrocardiogramas y monitorización en función de los antecedentes y gravedad del paciente (fol. 153 y ss.) Los parámetros (VN) de potasio (K) en sangre son de 3,5 a 5,1.

3º A la Sra. Encarna se le administró potasio disuelto en suero glucosado desde su ingreso. No fue monotorizada, no se le practicó electrocardiograma, y no se le realizaron análisis de sangre diarios. La analítica para el control de potasio en sangre se le practicó el día 25, 27, 28 y 29 de diciembre.

La paciente arrojaba en el momento de su ingreso 3 de potasio en sangre. Los días 27, 28 y 29 se encontraba en sus niveles normales a máximos (fol. 335 y 336) 4º Los días 26 y 30 de diciembre no se realizaron análisis de control, y el 31 no fue controlada de esa sustancia (K), pese a que se le administró, hasta que entró en parada cardíaca.

El día 31 (01:00 de la madrugada) se le administraron 500 cc de suero glucosalino con 30 mEq de CI K (potasio), padeció muerte súbita a las 07:55 horas. Fue hallada en el lavabo de la habitación por una enfermera, sin conocimiento y sin pulso. Se intentó reanimación con masaje cardíaco, se trasladó a la UCI pero se repitieron los episodios de fibrilación ventricular, se practican desfibrilaciones. Se le administra, sin resultado, adrenalina y atropina. Se objetiva salida de espuma rosada por tubo endotraqueal.

Fallece a las 10 horas por arritmia maligna. Durante el episodio de paro cardíaco se realizan dos análisis, el primero arroja 4 K y el segundo, ya fallecida, 5,3 K en sangre (fol. 333 y ss.).

5º El día 27 (jueves) se le había practicado rectosigmoidoscopia para biopsia. Se realiza la petición a patología por ' inflamación del colon compatible con colitis ulcerosa. Pendent d' estudi anatomopatológic' (fol. 325 y 328) .

6º El lunes 31 a media mañana (ya fallecida la paciente) el servicio de patología conoció el resultado de la biopsia. Se redactó informe el día 3 de enero de 2008. La prueba confirmó la colitis ulcerosa moderada y la presencia de un citomegalovirus (fol. 344).

7º Los laboratorios permanecen cerrados los fines de semana. La Dra. Marisol , marchó del hospital y visitó por última vez a la Sra. Encarna el 27 de diciembre. El 28, 29, 30 y 31 se encontraba de vacaciones.

La Dra. Caridad atendió a la paciente el día de su fallecimiento, concretamente en el momento en que entró en parada cardíaca.

El diagnóstico final de Encarna era: Muerte súbita de causa desconocida; pancolitis ulcerosa con actividad severa y presencia de citomegalovirus (fol.340 y ss).

8º Los familiares de la Sra. Encarna (padres y hermana) formularon demanda contra Sanitas en reclamación de 165.000 euros. Se tramitó procedimiento ordinario con el ordinal 387-2010, en el que recayó sentencia el día 11 de marzo de 2011 (fol.198 y ss.). La pretensión fue estimada parcialmente y se condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad 66.148,47 euros.

9º Mapfre Global Risk (hoy actora) se hizo cargo directamente de la indemnización a la que fue condenada su asegurada Sanitas, librando dos cheques de 33.074,24 euros con fecha 28 de marzo de 2011 (fol.217 y 218).



CUARTO.- El recurso: Defectos de la sentencia y doctrina del 'efecto reflejo de cosa juzgada' .

La demandada MUTUA no se mostró conforme con la decisión de primera instancia y formula su escrito de impugnación en tres apartados siendo el primero de ellos la falta de motivación y exhaustividad al condenar la jueza a 'quo' sin resolver las cuestiones planteadas y haciendo suya la valoración de la sentencia anterior cuando ella no había sido parte, lo que le provocó indefensión.

Tal como recoge la sentencia de instancia, es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el efecto que las sentencias firmes pueden producir en otro procedimiento el denominado efecto indirecto o reflejo, que se concretaría en los hechos destinados a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso ( SSTS de 7 de mayo de 2007 y de 30 de diciembre de 2010). Igualmente el Tribunal Constitucional , en su sentencia 77/1983, de 3 de octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 03-10-1983 ( STC 77/1983) , resalta '... la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado...' También la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2013 ha destacado como la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron viene a ser incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (en cuanto el mismo integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una idéntica cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a la tutela judicial efectiva, como precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2003, de 25 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 25-02-2003 ( STC 34/2003) . De esta manera se impediría al Juzgador ulterior actuar al margen de lo acreditado en el pleito precedente o desconocerlo.

Sin embargo una cosa sería desconocer el juicio precedente y otra bien distinta es condenar en el segundo procedimiento por mera remisión al primero sin justificarlo, ni motivarlo, lo que podría provocar indefensión.

Tal como dijimos en nuestra sentencia 444/2017, de 22 de septiembre, en un supuesto en el que también era de aplicación el efecto reflejo, el juicio y el resultado del primer procedimiento no puede acogerse sin más en el segundo sin haber valorado directamente la prueba y analizada la defensa de la nueva demandada que no estuvo en el primer procedimiento ' Aunque en el juicio anterior se diera por buena, al tratar de la cuantificación de las reparaciones, la cifra total alegada por S., esa mera indicación en la sentencia de Alicante no puede descontextualizarse ni extrapolarse, sin más, a este proceso.' En definitiva, con respecto al efecto reflejo de las sentencias firmes, es cierto que las mismas pueden y de hecho deben servir de parámetro y base para evitar resoluciones contradictorias entre el primer y segundo procedimiento cuando se resuelve sobre unos mismos hechos, pero si en aras a la seguridad jurídica se realiza una mera remisión a la sentencia anterior, se podría provocar indefensión a la parte que no estuvo personada en el primer procedimiento.

Ningún sentido tendría haber celebrado un juicio por segunda vez, con la práctica íntegra de la prueba si el fallo ya viene determinado hasta ese extremo por la primera sentencia, cuyos hechos y razonamientos debe servir de base pero no condicionar la nueva decisión y menos aún sin una explicación exhaustiva, razonada y razonable. Entender lo contrario sería aplicar una especie de efecto de cosa juzgada encubierto.

La sentencia dictada que hoy se recurre contiene en su FJ cuarto un sólo párrafo que enumera (no valora) la prueba del anterior juicio, se añade una frase para decir que la nueva testigo nada aporta y que el nuevo perito de la demandada (Dr. Jose Ignacio ) tampoco es relevante puesto que coincide con las conclusiones de otro perito (las del Dr. Victoriano ). Nada más se dice. Con ello y un extenso desarrollo del efecto reflejo de las sentencias firmes, concluye la jueza con la condena en 'aplicación' de dicha doctrina.

Esa insuficiencia en la motivación de la sentencia que hoy se impugna, se traducirá como veremos en la exoneración de costas a la recurrente pese a que, ya lo hemos adelantado, vamos a desestimar el recurso al compartir este tribunal las mismas conclusiones a las que llegó la primera magistrada que dictó sentencia en el procedimiento origen de las presentes actuaciones y por los motivos que seguidamente se exponen.



QUINTO.- Sobre el fondo. Responsabilidad médica y valoración de la prueba.

Señala el Tribunal Supremo que la actuación médica, se desarrolla sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, su intervención se somete al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS de 3 de marzo de 2010 ; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013 ) .

Así las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente.

Considera el tribunal que el fatal desenlace no era de los previstos dada la dolencia de una mujer joven que entra en urgencias (cólico o gastroenteritis aparente con fiebre, vómitos y diarrea).

Esa inexplicable concatenación de omisiones en el control de la dolencia o falta de cuidado en la administración del tratamiento, nos conduce a la STS 698/2016, de 24 de noviembre que señala que la doctrina del daño desproporcionado - STS 6 de junio 2014 - permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume.

El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto, ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi 'de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por acto médico', 'sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia ( res ipsa loquitur)' ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num.

870/2003 ).

Lo cierto es que hay poca explicación y justificación al hecho de que Encarna de tan solo 33 años acuda a urgencias con lo que vulgarmente parece ser un cólico y fallezca a los pocos días.

Si a la anterior afirmación le añadimos que ingresó el día de Navidad y murió en Nochevieja, hallándose por una enfermera tendida sola en el lavabo de la habitación en situación de paro cardíaco, que parte del personal estaba de vacaciones, los laboratorios cerrados, que no se realizó el control necesario de la administración de una sustancia tóxica diaria y potencialmente peligrosa como es el potasio en sangre, y no se da más justificación que una muerte súbita 'inexplicable', la responsabilidad por deficiencias asistenciales, se hace evidente.

Esa negligencia en el control y cuidado de pacientes con tratamientos de riesgo, constituye el núcleo esencial de la lex artis de un hospital o centro médico y su concurrencia puede ser determinante de la evolución negativa de la paciente, que culminó con una arritmia maligna y el fulminante fallecimiento.

Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son fruto de un completo análisis de la prueba practicada en primera instancia. El estudio de la documental médica que se tuvo por reproducida, la valoración de las periciales y testificales de los diferentes facultativos a través del visionado de los cinco videos de grabación del acto del segundo juicio oral, además del estudio de la sentencia dictada en el primer procedimiento que es prolija, extensa y minuciosa en sus razonamientos y valoración.

De modo que la cuestión controvertida se centra en determinar si el seguimiento efectuado a la paciente los días 25 a 31 de diciembre fue correcto o se produjo falta de control y asistencia que condujo al fatal desenlace.

Concretamente debemos ponderar: a) Las perfusiones de potasio diario, su control y nivel de incidencia en el fallecimiento de Encarna ; y b) La influencia de un citomegalovirus cuyo diagnóstico se obtuvo el día 31 (lunes) una vez ya fallecida la paciente y a partir de una biopsia que se realizó el día 27 de diciembre (jueves).

Veamos la prueba sobre estas dos concretas cuestiones que resultarán determinantes.

Las PERICIALES que se practicaron en el presente procedimiento: a) Los peritos Dr. Victoriano y Dr. Jose Ignacio , por la parte demandada.

Ambas pericias coincidieron en exonerar de responsabilidad a la mutua, sin embargo ninguno de ellos supo dar una explicación lógica y razonable al súbito fallecimiento de la paciente.

El Dr. Victoriano , como hizo en el primer procedimiento concluyó que se actuó conforme al protocolo (fol.181 y ss.) pero a lo que aquí interesa, y más considerando su posición en el pleito, reconoció en el plenario que es recomendable un control exhaustivo de la administración de potasio a una persona, que se recomienda un control diario, incluso dos veces al día (00:59:14 video 3) y a preguntas de la dirección letrada de la actora, respondió que le faltó el análisis del 26 y el del 30, que hubiese sido preferible ver el análisis de esos días (recordemos que ni siquiera se realizaron). En la página 8 de su informe se detalla el cuadro de la administración de la sustancia (K).

Pero es que además, respondió afirmativamente a la pregunta sobre la posibilidad de que se hubiese producido la parada (fibrilación ventricular) por un trastorno electrolítico relacionados con los iones de potasio o magnesio (00:06:07 video 3), ese reconocimiento es relevante. En referencia a la monitorización manifestó que si bien es recomendable, en niveles elevados de K, la obligatoriedad no está establecida pero que sí sería necesaria para un control más estricto (00:02:08).

El Dr. Jose Ignacio , nuevo perito en el procedimiento a instancia de la demandada, fue menos imparcial, según la percepción que tiene este tribunal. Puesto que en muchas afirmaciones, además relevantes y que se constatan en la literatura médica, contradijo a todos y cada uno de los facultativos que intervinieron en el acto de juicio (de una o de otra parte), así restó importancia al control exhaustivo que debe hacerse a cualquier paciente al que se le administre potasio, y negó con rotundidad -no así los demás- la posibilidad de que el fallo cardíaco tuviese su origen en un desajuste en los electrolitos, concluyó que la muerte súbita, igual que ocurre a algunos deportistas puede tener un origen eléctrico sin mayor explicación (00:43:31 y ss. Video 3 y 4).

De modo que las explicaciones que ofreció el Dr. Juan Miguel ante el exhaustivo interrogatorio al que fue sometido por el letrado de la actora nos confirman que, el paro cardíaco pudo deberse a un desequilibrio electrolítico, no descartable y además que el control del potasio mediante analíticas, cuando menos diarias es exigible (llegó a reconocer que es recomendable incluso 2 veces al día). El perito Dr. Jose Ignacio , no dio explicación al fallecimiento pese a que negó la causa más probable o la única que podría haber influido atendiendo en la afectación cardíaca que resultó letal.

b) El Dr. Alejandro , por la parte actora.

Tal como se hace constar en la sentencia dictada del primer procedimiento, la pericial del Dr. Alejandro resultó ser la más elaborada y convincente, no sólo por su formación especializada (internista y hematólogo), sino porque sus argumentos, ni fueron combatidos -al menos total y directamente- por el resto de facultativos y además vienen sobradamente refrendados por la lógica y por la literatura médica que acompañó con su extensa y minuciosa pericia (fol. 87 a 167). Sus explicaciones también fueron claras, directas y sencillas para legos en medicina como somos los juristas.

En palabras sencillas vino a explicar que el potasio es una sustancia tóxica que se encuentra ubicada en el tejido intracelular y que se hace necesaria en sus justos niveles (de 3 a 5 VN) para el equilibrio electrolítico de la persona. Cualquier trastorno del mismo (la deficiencia o exceso de potasio) provoca graves problemas cardíacos y renales (hipopotasemia), y arritmias letales (hiperpotasemia) (00:17:02 video 3).

Afirmó que la paciente concreta era de alto riesgo. No en vano tenía antecedentes de trastornos intestinales crónicos, y llevaba un mes de evolución con vómitos, diarrea y fiebre que no remitieron en ningún momento. A lo que se añade, como determinante que, para corregir el trastorno electrolítico con el que entró por urgencias Encarna (hipopotasemia o déficit de K), se pautó la administración continuada de potasio pero que se hizo sin control y eso le provocó como primer factor a tener en cuenta la arritmia maligna que desencadenó la muerte. Insistió, como ya refleja en su informe, que el alto riesgo de la paciente (un mes de evolución, sin recuperación aparente y administración de sustancia tóxica) exigía no sólo el control seriado de la sustancia en sangre (2 o 3 veces al día), sino que hubiese sido preferible un electrocardiograma y monitorización, de ese modo (como ocurre con los pacientes con soriasis) se hacía incluso más sencillo el control de las constante vitales, concretamente el ritmo cardíaco que es en el que puede influir el exceso o defecto de K que se le estaba administrando, más en el caso concreto que su nivel le aumentaba en el 25 % diario , llegando los últimos días a alcanzar su cuota máxima (5) y tras el fallecimiento incluso lo superó (5,3) (00:18:03 video 3), recuerda que no se le realizó el control de K, ni el 26, ni el 30, ni el 31, puesto que los análisis de ese último día -con la dosis administrada a la 1 de la madrugada- se practicaron cuando Encarna ya estaba en parada cardíaca.

Aportó como relevante otro factor y es que los parámetros que arrojan los análisis de sangre (4 y 5,3 el día del fallecimiento), no son del todo reales, en primer lugar porque la cantidad de potasio real se ubica en el tejido intracelular, por lo que la cantidad en sangre es un índice aproximado del que se contiene en la célula.

Señaló que en las dosis de potasio reales influyen en realidad 2 factores o variables, la primera y muy importante la velocidad del goteo, es decir la rapidez con la que entra la sustancia en el cuerpo, directamente en sangre. De ahí que considere que con una monitorización y si las constantes cardíacas se disparan hay que bajar la velocidad del goteo y a la inversa. Ello requiere lógicamente un control que no tenía, ni monitorización, ni una sala con personal sanitario que analizase sus constantes.

Encarna estaba sola. La enfermera se encontró a la paciente tendida en el lavabo de la habitación, sin conocimiento y sin pulso cuando entró en parada.

El segundo factor a tener en cuenta es el tipo de suero con el que se disuelve la sustancia K, ya que con suero salino o fisiológico el efecto sería menor a cuando se disuelve en suero glucosado (como es el caso) que facilitaría mayor absorción. (00:22:01 video 3). Todo ello conduce a considerar que, si bien los niveles de potasio estaban en su límite y que incluso en el momento del fallecimiento sobrepasaba ese nivel (5,3), esos parámetros o indicadores pudieron ser mucho mayores, tanto el día anterior (que pudo estar a 6 de K) pero en el que ni siquiera se realizó el análisis, como el día 31 en el que se realizan controles durante la parada cardíaca, explicó que los datos del día 31 difícilmente eran fiables y que podrían ser superiores, ya que con el masaje de reanimación se matarían células (donde se encuentra el ion K) y ademas se administraron drogas vasoactivas en la UCI (adrenalina y atropina) para intentar salvar a la paciente.

En definitiva manifestó que los parámetros e indicadores eran altísimos, que el hecho de que uno de los análisis cuando estaba en la UCI fuese de 4 y 5,3 no significa que el día anterior no pudiese estar a 6 de K puesto que no se realizó control y el practicado cuando sucedió la muerte vendría camuflado por los masajes cardíacos y las drogas vasoactivas tendentes a la reanimación infructuosa.

Cuando fue preguntado el Dr. Alejandro sobre la influencia del citomegalovirus en la muerte de Encarna , respondió que debió haberse tratado antes, ya que si se hubiese administrado el antivírico correspondiente hubiese remitido la diarrea y la fiebre, factores claves para anular la administración de potasio que probablemente provocó la arritmia maligna. No encontró lógica respuesta a la demora del resultado, señaló que en casos tan graves si se realiza la biopsia tendente además a encontrar ese concreto virus, lo normal es ir al laboratorio del hospital a exigir la respuesta, que si se realizó el jueves, el resultado debió estar tras 24 horas (el viernes 28), ya que la petición, realizada, con buen criterio por la doctora de la paciente, fue directa a la búsqueda de ese concreto citomegalovirus del que ya se sospechaba su existencia, de modo que el resultado debía estar en ese plazo (00:39:30).

Concluyó su intervención reiterando que importa más la velocidad en la administración del K que la cantidad (00:32:55) y que ese factor pudo provocar la arritmia letal. A preguntas de la jueza sobre si puede asegurar que la perfusión de potasio fue la causa de la muerte, explicó que si bien no se podría en otros casos, sí era posible esa conclusión en esta concreta paciente, ya que se trata de una muerte súbita en la que la fallecida presentaba un altísimo riesgo y no fue controlada, pese a ser de altísimo riesgo (diarrea, vómito y fiebre durante un mes que no se resolvía ni remitía y profusión de potasio diario), sin control seriado de esa sustancia en sangre.

Otros FACULTATIVOS intervinientes: La Dra. Marisol , es especialista en aparato digestivo, trabaja en el Hospital de Terrassa y fue la doctora de Encarna . Explicó que ella le pautó el potasio, que ingresó con hipopotasemia, que la causa precisamente de esa deficiencia era la pérdida de ese ion por las deposiciones y vómitos. Que Encarna sufría pancolitis con coinfección por citomegalovirus, que no se suele monitorizar nunca a los pacientes, y reconoció que cuando se administra K, 'se va controlando diariamente. Cada 24 horas se ha de hacer (el control)' (00:08:10 video 2) pero que nadie muere por tener 5,3 k de potasio, que se disminuyó la dosis, que el mismo riñón lo regula, que cuando ella marchó de vacaciones la vio mejor aunque es cierto que continuaba con diarreas y fiebre, que pidió la prueba del virus porque no respondía a los tratamientos para la colitis, que se adelantó puesto que normalmente se espera 7 días y lo hizo dadas las fechas en las que estaban.

Ese dato es importante, señaló la testigo que al ser navidad, tuvo muchos problemas para poder realizar la biopsia por las fechas en las que estaban y por eso 'en prevención' lo pidió antes, que es cierto que se recibió el resultado cuando ya había fallecido, la misma mañana y que si no se pudo saber del citomegalovirus antes es porque necesita un proceso y además los fines de semana están los laboratorios cerrados (00:17:36 video 2). No puede dar explicación al fallecimiento, 'no lo sé algún caso de deficiencia cardíaca', es una muerte súbita porque poco antes estuvo en el pasillo, asegura que la colitis y el virus eran graves pero que seguían su curso. Manifestó que 'por desgracia estaba sola en la habitación, sin acompañante y que ellos llegaron un cuarto de hora tarde' (00:28:08 video 2).

La Dra. Caridad , fue la que atendió a Encarna cuando se encontraba en parada cardíaca, explicó que los análisis de K en ese momento se practicaron durante esa fase crítica y cuando falleció, que se trató de una muerte súbita y que tuvo dos arritmias malignas. Sobre la posibilidad de que la causa de la parada fuese un desequilibrio electrolítico, la doctora respondió afirmativamente (00:38:40 video 2), respuesta coincidente con la del Dr. Jacobo (00:41:40 video 2), tal como veremos.

El Dr. Jacobo , jubilado y jefe de patología del hospital cuando sucedieron los hechos, explicó que la otra patóloga a las 20 o 24 horas de recibir la muestra (viernes) para la detección del virus no vio nada y se pidió otra vez la posible detección del virus, pero que era sábado y los fines de semana no funciona el laboratorio por lo que no se supo el resultado del citomegalovirus hasta el lunes a media mañana cuando ya les habían informado del fallecimiento de la paciente para realizar la autopsia.

Declaró que la autopsia era clínica (no forense) de modo que se realizaba solo a nivel macro y microscópico, que se trató de una arritmia maligna de conducción eléctrica, que no se encontró ninguna causa orgánica, que no cree que fuese provocada por el citomegalovirus, respondiendo afirmativamente a una importante cuestión formulada a todos los médicos por la defensa (pese a que fue corregido por la jueza), el letrado, con razón, quería saber si se podía tratar de un desequilibrio electrolítico a lo que el doctor -como el resto de facultativos- respondió afirmativamente (00:50:45 video 2).

Tenemos por tanto la coincidencia de todos los médicos en afirmar o al menos no descartar que se produjese la muerte por un desequilibrio electrolítico (Dr. Alejandro , Dra. Caridad , Dr. Victoriano , Dr.

Jacobo ) que, como hemos señalado, se origina por el exceso o defecto de iones como el potasio. En este caso la administración masiva o a alta velocidad de goteo de esa sustancia.

Además también coinciden en la obligatoriedad de controlar de manera exhaustiva y seriada a los pacientes que se les administra potasio, mínimo cada 24 horas (Dra. Marisol , Dr. Alejandro , Dr. Victoriano , Dr. Jacobo ).

Cuando Encarna falleció estaba a 5,3 de k en sangre, llevaba 2 días sin control analítico, su doctora estaba de vacaciones y el día 26 tampoco fue controlada.

Los servicios hospitalarios en esas fechas parece que no estaban al 100 % según manifestó la doctora Marisol , y desafortunadamente ese hecho es una máxima de la experiencia. Los laboratorios cierran los sábados y domingos, la paciente estaba sola, no controlada suficientemente pese a administrarle diariamente potasio, no monitorizada, y la detección del citomegalovirus llegó cuando ya había fallecido.

Las responsabilidad asistencial de Mutua fluye con facilidad de una valoración de la prueba practicada principalmente de la declaración de los diferentes expertos en lo referente a las cuestiones técnicas (administración descontrolada del ion tóxico (K) en sangre, y citomegalovirus), y a las máximas de la experiencia en relación a las posibles deficiencias de atención sanitaria.

En suma la sentencia, con respecto a la condena, se va a confirmar.



SEXTO.- Pluspetición. Sobre la pérdida de oportunidad nunca establecida.

La parte recurrente pretende que se rebaje la indemnización y lejos de justificar la disidencia con los conceptos que integran la misma, realiza una alegación genérica, con una serie de conjeturas o suposiciones encadenadas para concluir, en una alegación hábil pero incierta, que se ha aplicado por la sentencia originaria la doctrina de la pérdida de oportunidad y la misma exige que se otorgue un porcentaje sobre lo pedido y no que se conceda la totalidad de la indemnización. Pues bien, ninguna de las dos afirmaciones se ajusta completamente a la verdad.

Ni la juzgadora concluye o aplica la doctrina alegada al menos expresamente, si no que obiter dicta baraja una mera posibilidad de que influyese la detección del virus en una mejoría, pero es que tampoco la aplicación de la doctrina esgrimida exige siempre y en todos los casos que se otorgue un porcentaje, ni siquiera con una mala praxis. En la mayoría de supuestos 'la pérdida de oportunidad' va enlazada con el alcance y contenido que se da al paciente en el documento del consentimiento informado, además hay ocasiones en que esa pérdida de oportunidad es tan amplia que exige que esa ponderación o porcentaje se sitúe en el 100 % de la indemnización.

Pero es que además aún en aquel caso, que insistimos no es cierto que sea la base de la sentencia del primer procedimiento, la doctrina que aplique la resolución de instancia, en el primer o segundo procedimiento, no vincula a este tribunal.

Tenemos reiterado que la impugnación genérica sin mayor concreción con la indemnización no puede prosperar, más en el caso concreto en el que se solicitaron por los padres y hermana de la fallecida 165.000 euros y se concedieron 66.148,47 euros, en aplicación estricta del baremo de circulación y sin aplicar factor de corrección, acogiendo íntegramente la propuesta que solicitó la inicial demandada en el primer procedimiento.

Esa es la cifra que se pagó por Mapfre y la misma que se asigna en la sentencia que hoy se combate. Cuantía mínima que se corresponde con el baremo teniendo en cuenta el fallecimiento de una joven de 33 años, excluyendo el factor de corrección. Circunstancia que no fue recurrida en su momento por los perjudicados.

SÉPTIMO.- Costas Es cierto como denuncia la recurrente que la sentencia de la que dimana el presente rollo de apelación es insuficiente en sus razonamientos, sucinta y que exige una nueva ponderación de los hechos controvertidos y una valoración de la prueba que tampoco se realiza en la sentencia combatida, de modo que el tribunal pese a desestimar el recurso y confirmar la estimación de la demanda, no va a imponer las costas de alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MUTUA TERRASSA, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa, en los autos del juicio ordinario 631-15, de los que el presente Rollo dimana, en consecuencia se confirma la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo (a rt .

466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.