Sentencia CIVIL Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 440/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 440/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1011/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 552
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 4 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 440/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1011/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Prudencio y doña Belinda , representados por la procuradora doña Mª Ángeles
Barrionuevo Gómez y defendidos por el letrado don Antonio D. Zarzo Lobón; contra Caja Rural de Granada,
S.C.C. , representada por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado don Víctor
M. García García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Prudencio y Dª. Belinda frente a LA CAJA RURAL DE GRANADA, SOC. COOP. DE CRED., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo relativa a la limitación a la variación del tipo de interés aplicable 'Cláusula financiera cuarta' contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada el 26 de noviembre de 2009 por el Notario D. Rafael Eduardo Díaz Garijo, al núm. 1264 de su protocolo, por abusiva, debiendo tenerla por no puesta, y del contrato privado de modificación de condiciones financieras de préstamo de fecha de 5 de agosto de 2015 y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de las cláusulas suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que se calculará desde la fecha de formalización de la escritura de préstamo hipotecario hasta el día 5 de agosto de 2015, fecha en que la cláusula suelo dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el total pago.

Asimismo, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a otros gastos 'Cláusula financiera séptima', contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada el 26 de noviembre de 2009 por el Notario D. Rafael Eduardo Díaz Garijo, al núm. 1264 de su protocolo, por abusiva, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO condenar a la demandada a abonar a los actores la cantidad total de 478,94 euros en concepto de gastos, los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: El 15 de julio de 2013, documento 3 de los de la demanda, el actor, D. Prudencio , reclamo a la entidad financiera demandada, la eliminación de la cláusula suelo incluida en su escritura de préstamo, solicitando la devolución de las cantidades pagadas en exceso. El consumidor cuestionaba la validez de la cláusula, sin que podamos admitir su afirmación de ignorancia, desconocimiento, o inexistencia de discusión al respecto.

Después, en documento privado de 27 de julio de 2015, firmado por los demandantes el día 5 de agosto del mismo año, se elimina la cláusula suelo, en atención a las condiciones establecidas en tal documento, estableciéndose después que el prestatario 'renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.

El recurso parte del contenido del documento de 27 de julio de 2015, donde señala que se alcanzó un acuerdo renunciando las partes a cualquier reclamación relativa a la cláusula suelo y a la de gastos.

Como en el caso de nuestras sentencias de 14 de junio y de 13 de septiembre de 2018 , conviene distinguir entre la cláusula suelo y la de gastos.



SEGUNDO: Transacción cláusula suelo.

Como en el caso de la STS 205/2018 de 11 de abril , estamos en este caso ante una transacción, en la medida en que no solo se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en una situación de incertidumbre, en él se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos; siendo plenamente conscientes de ello los demandantes que antes habían reclamado a la propia entidad y al Banco de España la supresión de la cláusula suelo, después de 9 de mayo de 2013.

Por tanto, estamos, respecto del pacto alcanzado en 2015, ante una transacción, no ante una mera novación, 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018 ) .

Como explica la STS de 11 de abril de 2018 , aunque la aplicación del artículo 1208 CC , no fue la razón principal de la decisión de la Sentencia de 16 de octubre del año pasado , la afirmación del apartado anterior requiere matización, 'sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción' . Reitera el Tribunal Supremo que en el caso de octubre de 2017, 'entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.' Como establece el Tribunal Supremo 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.', ya que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, ya que como señala la STS de 11 de abril de 2018 , no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril último, con cita de su sentencia 171/2017, de 9 de marzo , recuerda que: 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de trasparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso' , viene también acreditada en el nuestro, porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, y en este contexto los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto , tras la eliminación del suelo, y ello cuando los actores antes ya habían reclamado por la existencia de la cláusula objeto del litigio.

En nuestro caso, partiendo 'de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ), y ante esta incertidumbre convienen reciprocas concesiones. El banco, que en principio tenía cláusula suelo, accede a su eliminación y los consumidores, aunque querrían haber obtenido la restitución de lo pagado de no haber existido cláusula suelo, evitan el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad y consiguiente restitución.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión, la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, por los motivos señalados, en lo concerniente a la cláusula suelo, sin que el pacto de 2015, como hemos explicado, sea una mera novación o una mera renuncia sin contraprestación alguna distinta de la transacción, debiendo desestimarse la demanda en cuanto dirigida a la nulidad de la cláusula suelo, porque una vez acordada la transacción, admitiendo los demandantes (a los que desde entonces no se les aplica límite alguno en la variación del tipo de interés), el cumplimiento de la incorporación transparente de la estipulación, no es lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, ya que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas.



TERCERO: Transacción cláusula de gastos.

En nuestra sentencia de 14 de junio de 2018 , respecto a documento similar de la misma entidad financiera ya negamos la eficacia de la transacción que nos ocupa en cuanto a la estipulación de gastos.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'. El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no viene acreditada en el nuestro, respecto de la cláusula de gastos, ya que no estamos ante un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 21 de diciembre de 2015 , fuese notoriamente conocido que podía ser nula la estipulación objeto de este litigio. Los consumidores, respecto de la cláusula gastos, no pudieron representarse, a tenor del contenido del contrato, que se trataba de una transacción sobre ella y no sobre el suelo, tal y como se ponía de manifiesto, eliminándose, a cambio de no discutirse sobre su incorporación, sin realizarse ninguna otra contraprestación por parte de la entidad financiera profesional respecto del resto del clausulado del contrato, donde no se manifiesta ninguna incertidumbre.

Ningún objeto o finalidad transaccional, respecto de la cláusula de gastos puede apreciarse en este caso, siendo necesario para ello partir de una situación de incertidumbre, controvertida, que no parece fuese tomada en consideración en el acuerdo alcanzado para evitar un litigio sobre ella, sin que las partes convinieran, a diferencia de lo ocurrido respecto de la cláusula suelo, realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. En todo caso, conviene advertir, que la transacción debe ser objeto de interpretación estricta, limitándola a las controversias que la determinaron no a otras, STS 5 de noviembre de 1993 , sin que pueda apreciarse que se dirigiese a otras cuestiones diferentes a la relativa a la cláusula suelo Por tanto, deben desestimarse los motivos del recurso, respecto de la cláusula de gastos.



CUARTO: Estimado parcialmente el recurso y la demanda no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias, artículos 394 y 398, párrafo segundo de la LEC .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Caja Rural de Granada SCC, contra la Sentencia de 15 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1011/2017, debemos revocar dicha resolución, en cuanto procede, dejar sin efecto todos sus pronunciamientos relativos a la cláusula suelo, declarativos y condenatorios, incluidos en el primer párrafo del Fallo, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.