Sentencia CIVIL Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6443/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 10 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 6443/17

AUTOS Nº 68/16

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a 9 de Octubre de 2018.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 68/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, promovidos por Doña Gloria y Don Jose María , representados por la Procuradora Doña Eva María Mora Rodríguez, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 15 de febrero de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'Que debo estimar esencialmente la demanda instada por DOÑA Gloria y DON Jose María , frente a BANCO POPULARESPAÑOL S.A., y declarar nula la cláusula 3.3. sobre límites a la variación del tipo de interés recogida en la escritura de hipoteca de fecha de 4 de mayo de 2005, que establece un mínimo del 2,75 %, y a que se elimine del contrato si no se hubiese hecho ya, y a reembolsar al actor las cantidades abonadas de más por aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato, y hasta su efectiva eliminación, y más el interés legal desde el cobro, y costas.'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Eva María Mora Rodríguez, en nombre y representación de Doña Gloria y Don Jose María , se presentó demanda contra la entidad Banco Popular Español, S.A, interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada con fecha 4 de mayo de 2.005, que estableció un interés remuneratorio mínimo del 2,75%. La demandada se opuso a la demanda, al considerar que era plenamente válida. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-La primera cuestión que plantea la recurrente es la incongruencia de la Sentencia recurrida, ya que ha apreciado la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de cosa juzgada, respecto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , aún cuando la citada parte no formula petición concreta más allá de interesar la desestimación de la demanda.

En relación a la cosa juzgada, debemos recordar que constituye la vinculación de la parte dispositiva de la Sentencia, que produce en otro proceso. Como afirma la doctrina, es la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido, lo que conlleva que planteándose la cuestión en un segundo proceso, el juez está vinculado con lo resuelto en el primero. Su fundamento se encuentra en la necesidad de conseguir estabilidad, de dar seguridad jurídica, evitando la reproducción indefinida de litigios e impedir que se dicten resoluciones contradictorias, de ahí que sea apreciable de oficio. Por esta razón no le afectaría la prohibición de introducirla novedosamente en segunda instancia. En este sentido, la Sentencia de 8 de octubre de 1.998 declara que: 'En primer lugar porque fue alegada, por esta parte, en momento procesal oportuno y en segundo lugar porque la teoría de la alegación de parte para la prosperabilidad de esta excepción en su aspecto positivo está suficientemente superada por la Jurisprudencia en Sentencias de 26 y 28 de Febrero de 1.990 , 23 de Marzo de 1.990 , 2 de Julio de 1.992 y 23 de Marzo de 1.993 , señalando que 'la cosa juzgada material cuando es notoria su existencia y en cuanto afecta al inmediato fin del proceso así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los jurisdiccionales, corresponden a la esfera del dominio público debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales y ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica'. Como señala la Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 : 'En el ámbito procesal la institución de cosa juzgada ha de estimarse como uno de los fundamentos esenciales de la actividad jurisdiccional y que determina la irrevocabilidad de la sentencia. A pesar de la antedicha importancia, la normativa en nuestro ordenamiento jurídico, es absolutamente nimia o escasa, pues salvo el artículo 1.252 del Código, los demás preceptos de dicho Cuerpo legal o de la ley de Enjuiciamiento Civil , tratan el tema de una manera colateral.

Por ello no es de extrañar que haya tenido que ser la doctrina procesalista y la jurisprudencia la que ha efectuado la construcción de la teoría de la cosa juzgada, llegándose a la conclusión de que la cosa juzgada es el principal objeto del proceso. Esta falta que se observa en el área de la 'lege data', ha provocado, incluso, teorías sobre los límites temporales de la cosa juzgada, ya que sin ser llevada a sus últimos extremos, puede suponer la quiebra total y absoluta de esta importantísima y esencial institución procesal desde el punto de vista de la actividad jurisdiccional.

Manifestado lo anterior, hay que afirmar que en la presente contienda judicial, se han planteado una cuestión de cosa juzgada material (esencialmente la única existente), de función negativa, basado en el brocardo 'ne bis in idem', y que impide la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que es la que se refiere el mencionado artículo 1.252 del Código Civil .

Pues bien, es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993, entre otras)'. En parecidos términos agrega la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 que: 'en su sentido material que es el único que ahora interesa, cosa juzgada significa simplemente la imposibilidad de apertura de nuevos procesos en un mismo asunto para evitar decisiones judiciales que, como dijo la doctrina de esta Sala (especialmente contenida en las sentencias de 1 de diciembre de 1954 , 6 de febrero de 1965 y 1 de julio de 1966 , entre otras muchas) pudiesen contradecir a otras anteriores, lo que implica la inatacabilidad de los resultados procesales definitivos'.

La cosa juzgada no va a suponer exclusivamente que el primer proceso excluya el segundo, ello ocurrirá cuando ambos litigios coincidan estrictamente, pero puede que el primer proceso respecto del segundo, sea condicionante o prejudicial, se trata de los dos efectos de la cosa juzgada, es decir el negativo o preclusivo y el positivo o prejudicial. En este sentido, la Sentencia de 1 de diciembre de 1.997 declara que: 'La cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial y el negativo o preclusivo.

El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes.

El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ('non bis in idem'). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, repetimos, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial'.

Con respecto a las requisitos que necesariamente han de concurrir para que se aprecie la cosa juzgada material, se exige la concurrencia de tres requisitos, como declara la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 : 'en primer lugar la subjetiva ('eadem personae') señalada por nuestro Legislador en un doble aspecto al desdoblar y verdadero y único límite personas en la llamada igualdad física relativa a la persona de los litigantes que habrán de ser los mismos y en la jurídica, o sea, la condición o calidad con que actuaron en el proceso; en segundo, término la real u objetiva ('eadem res'), que nuestro Código concreta impropiamente en las cosas y que en puridad se refiere al objeto, considerado como bien en sentido jurídico, pudiendo ser material -Cosa o inmaterial; y finalmente, la causal relativa a la causa o razón de pedir ('eadem causa petendi') entendida no ya como los simples hechos y su correspondiente calificación jurídica, sino también, y ante todo, como el fundamento o razón en Derecho, diferente de la acción en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar para que aquélla tenga efectividad y distinta, asimismo, de los meros medios de prueba con los que pueda hacerse valer, según proclamó la doctrina de esta Sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 15 de febrero de 1921 , 4 de julio de 1932 , 7 de junio de 1934 , 11 de abril de 1940 , 12 de mayo de 1942 , 12 de julio de 1951 y 26 de septiembre de 1962 '.

En relación al elemento causal la jurisprudencia ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son: a) un determinado 'factum' y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsanen los hechos, Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 .

No es óbice para su apreciación que se trate de procesos de distinta naturaleza, siempre que el conflicto sea idéntico, y su determinación ha de realizarse mediante un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, Sentencia de 30 de julio de 1.996 .

Dentro de los denominados límites objetivos de la cosa juzgada se afirma por la doctrina que alcanza no sólo a las cuestiones explícitamente declaradas en la Sentencia, sino a todo aquello que está implícitamente negado por la afirmación contenida en la parte dispositiva y lo que en el mismo sentido está afirmado por lo negado en la Sentencia, SSTS de 10-5-82 , 11-3-85 , 17-9-87 y 26-2-91 , entre otras. Igualmente alcanza no sólo a lo deducido sino también a lo deducible, es decir, una vez que se establece en una Sentencia una determinada y concreta relación jurídica entre las partes, todas las razones, tanto las que se alegaron como las que se pudieron y debieron alegar quedan cubiertas por los efectos de la cosa juzgada. Con ello se trata de evitar nuevas y reiteradas demandas que planteen nuevos argumentos que pudieron esgrimirse en el anterior. En definitiva, se pretende que la cosa juzgada cubra no sólo lo realmente juzgado, sino todo aquello que, sin límite, sobre todo temporal, se pudo juzgar. No se trata de evitar Sentencias contradictorias, sino más bien una reiteración de procesos, cuando toda la cuestión litigiosa se pudo ventilar en un solo proceso. En este sentido, la Sentencia de 21 de julio de 2006 declara que: 'El núcleo central, en lo que coinciden ambos puntos de vista, se encuentra, según una autorizada opinión que tiene fuertes apoyos en la jurisprudencia, 'en la declaración contenida en la parte dispositiva de la sentencia al resolver (para conceder o denegar) la concreta tutela jurídica pedida', de modo que puede decirse que 'permanece inmutable con vinculación para los Jueces de futuros procesos la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional', con la doble eficacia de excluir un nuevo proceso (función negativa) o de obligar al Juez del segundo proceso a resolver conforme a lo que ha sido juzgado (función positiva)'. El problema no consiste en comprender bajo el efecto de la cosa juzgada las cuestiones deducidas, lo que claramente se admite por todos, sino que gira en torno a la extensión de la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales, lo que también se admite ( Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ) siempre que se entienda como deducible una cuestión que haya podido ser planteada dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pueda encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.) y, más precisamente, 'cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final' ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.)'. Como declara la Sentencia de 11 de mayo de 1.976 la acción no se altera: 'por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial'.

TERCERO.-Sobre la base de estas premisas, teniendo en cuenta los hechos, y el contenido de la demanda que encabeza los presentes autos, es indudable que no es admisible apreciar la cosa juzgada, dado que se trata de que se tenga en cuenta, lo resuelto en un proceso de carácter general, en una reclamación individual, concreta y determinada que, a diferencia de aquél, analiza las circunstancias y factores concurrentes en este caso, que, con los datos que se han aportado a los presentes autos, específicamente no se han tenido en cuenta en ese proceso de naturaleza general.

Aparte, no podemos obviar que el actor no es parte de ese otro proceso general, por tanto, no ha sido oído ni han podido defenderse. En cualquier caso, la cuestión sería determinar qué trascendencia tendría ese otro proceso en el presente.

Es incuestionable que la Sentencia de 23 de diciembre de 2.015 expresamente señala que ha de apreciarse la cosa juzgada, respecto de las Sentencias dictadas en fechas 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , pero porque se trata de acciones colectivas. No es admisible cuando se trata de vincular una acción colectiva con una individual, lo cual, no se ha admitido por la jurisprudencia. En este sentido, podemos destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2.016 , citada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.017 , cuando declara que: 'La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos, de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas'.

Entender otra cosa, supondría obviar la diferente naturaleza y condición de las acciones colectivas frente a las acciones individuales, como la ejercitada en los presentes autos, y sus efectos, e impedir o dificultar el legítimo derecho de defensa que toda persona física y jurídica tiene, de modo que nos encontraríamos que se ve privado de defender, en este caso, su patrimonio.

En consecuencia, ha de rechazarse la existencia de cosa juzgada.

CUARTO.-Se alega, y así se ha acogido, la nulidad de la cláusula suelo, es decir, de aquella cláusula que establece un límite, por debajo del cual no puede traspasarlo los intereses remuneratorios.

Sobre estos pactos de limitación de intereses remuneratorios variables, ya esta Sala se pronunció en la Sentencia de 7 de octubre de 2.011 , en el sentido de que estas cláusulas son perfectamente licitas, por cuanto: 'constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, están incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará. Fijan, por tanto, el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Precisamente esos riesgos son los que se tratan de paliar o cubrir con los pactos de limitación de los intereses variables. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo'.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que resolvió el recurso interpuesto respecto de la citada Sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forma parte esencial y determinante del contrato, dado que determina el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'. Para más adelante concluir que: '196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

Consecuente con ello, es que su nulidad no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula.

QUINTO.-En definitiva, se pretende que estas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, estén sometidas a ese doble control de transparencia, a efecto de incorporación al contrato, es decir, a su validez y plena eficacia. Con respecto a este proceso de incorporación al contrato, la citada Sentencia declara que: '201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida, en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC'.

Y un segundo control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. En concreto, la citada Sentencia declara que: 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '(e)l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '(...) de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (...)''.

La conclusión que se obtiene de estas consideraciones, es que no podemos encontrar que una cláusula suelo puede ser, en principio, perfectamente válida, en cuanto que supere el primer control de transparencia, sin embargo, se declare nula porque la información suministrada al prestatario tenga que calificarse de insuficiente, en relación a las consecuencias que le supondrá su inclusión en el contrato. Por ello, nos dice la reiterada Sentencia que: 'Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'.

SEXTO.-Aplicadas estas consideraciones al supuesto analizado en la presente litis, nos encontramos que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 510.000 euros, se incluyó una cláusula tercera, folio 19 de los autos, relativa a Intereses, en la que se fijó el tipo de interés anual aplicable, en el 2,75%, para los tres primeros años. Transcurrido este periodo, se pactó a interés variable, sobre la base del Euribor más 0,75 puntos. En esa misma cláusula, se estableció un límite a la variabilidad mínimo del 2,75%, folio 20 de los autos.

Es incuestionable la aplicación, con carácter general, a estos préstamos hipotecarios de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria a que se contrae la presente litis, aunque posteriormente ha sido derogado por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por cuanto su finalidad, como nos dice en la Exposición de Motivos es:'es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Téngase presente que la primera premisa para el buen funcionamiento de cualquier mercado, y, a la postre, la forma más eficaz de proteger al demandante de crédito en un mercado con múltiples oferentes, reside en facilitar la comparación de las ofertas de las distintas entidades de crédito, estimulando así la efectiva competencia entre éstas.

Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario'.

Por tanto, como se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , entendemos que se deben tener en cuenta las previsiones que dicha Orden recoge sobre transparencia, en orden a determinar la validez de la cláusula suelo, máxime cuando la propia escritura pública otorgada entre las partes, en gran medida, como a continuación veremos sigue las prescripciones de dicha Orden.

Dicha normativa, entendemos que ha de tenerse en cuenta, aún cuando se supere el límite cuantitativo que establecía, veinticinco millones de pesetas, es decir, 150.253,02 euros, porque no podemos olvidar que en la Orden de 2.011 dicho límite cuantitativo desaparece, porque se pretende garantizar la transparencia bancaria, en fin, un adecuado conocimiento por parte del usuario bancario, es decir, por un consumidor. En definitiva, se trata de conocer si el contrato de préstamo reúne dichos requisitos de transparencia, exigido por la citada Directiva y desarrollado por la legislación de consumidores al que se refiere la citada Sentencia de 9 de mayo de 2.013 . Normativa que esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que dichas normas de transparencias han de aplicarse aún cuando supere dicho límite, dada la finalidad de dicha normas, como es un pleno conocimiento del prestatario.

En concreto, se exige que la entidad crediticia entregue un folleto informativo y una oferta vinculante, que ha de recoger las condiciones financieras en el mismo orden que aparezca en la escritura pública, que detalladamente se recoge en el Anexo II de dicha Orden. Ordinal que se ha de seguir rigurosamente. Así la cláusula primera ha de referirse al capital del préstamo; la primera bis a la cuenta especial; la segunda a la amortización; la tercera a los intereses ordinarios; la tercera bis al interés variables; la cuarta a las comisiones; la cuarta bis a la tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente.; la quinta a los gastos a cargo del prestatario; la sexta a los intereses de demora; y la sexta bis a la resolución anticipada por la entidad de crédito.

Ese orden riguroso, que en términos imperativos la citada Orden señala que se han de seguir, si se respeta en la escritura pública. Pero no podemos olvidar que con el fin de conseguir esa plena comprensión por parte de los prestatarios, dicha Orden impone determinadas exigencias al propio Notario interviniente. Así en la Exposición de Motivos se señala que:'A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas'. Expresamente el artículo séptimo dispone que el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura. El Notario deberá comprobar, en aplicación del Reglamento Notarial , si existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras del contrato. En el caso de préstamo a interés variable, entre otras cuestiones que se han establecido límites a la variación. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y la baja, lo cual, el Notario lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes. Obviamente, cumplir los requisitos que impone dicha Orden le corresponde a las entidades crediticias, como expresamente dispone el artículo primero, pero entendemos que dicho cumplimiento ha de hacerse extensivo a vigilar que tercero que intervengan, también los cumpla. Entre ellos que el Notario recoja las advertencias mencionadas, tanto al derecho de los prestatarios a examinar el proyecto de escritura o que ha renunciado a ello, y, desde luego, entre otras, las referidas a los intereses variables.

Pues bien, resulta que esa cláusula de advertencia y comprobación no se ha extendido en la escritura de constitución, lo cual, es necesario, dado que ha de hacerse referencia a la existencia de esos límites a la variabilidad, porque se trata de préstamos a interés variable como expresamente dispone el artículo 7-2º, apartado c , de la citada Orden de 1.994. Esa información entendemos que es esencial y determinante para esa comprensión por parte del prestatario, que es la finalidad de ese doble control de transparencia, a que se refiere la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 , de modo que el deudor tome perfecta y singular conciencia del alcance vinculatorio, de las consecuencias contractuales que dicha cláusula conlleva. Estamos ante un requisito esencial, que la entidad crediticia debió exigir que se cumpliera por parte del Notario, para conseguir una plena información por parte del prestatario, de entender, de tener ideas claras de las cosas, como nos dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Lo cual, entendemos que provoca que no supere ese necesario control de transparencia, que ha de conllevar que se declare la nulidad de dicha cláusula de límites a la variabilidad de los intereses remuneratorios, es decir, de la denominada cláusula suelo.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEPTIMO.-El tercer motivo se refiere a que no procede la aplicación de intereses a las cantidades que ha de devolver la demandada.

Este motivo ha de rechazarse, porque se trata de una consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la cláusula, tal como expresamente determina el artículo 1.303 del Código Civil , porque se han de devolver las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Este precepto, como ha reiterado la jurisprudencia, SSTS 28-9-96 , 30-10-96 , entre otras, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

En este sentido es unánime la jurisprudencia, entre las que podemos destacar la Sentencia de 4 de mayo de 2.017 que declara que: 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

No hay duda, por tanto, sobre la exigencia de devolver el precio 'con los intereses '. La cuestión es fijar desde qué momento se deben calcular los intereses del dinero que debe restituirse cuando se declara la nulidad.

2.ª) La sentencia recurrida confirma la de primera instancia en la que se condenó a pagar los intereses desde la fecha de la reclamación por el cliente. Argumenta la sentencia que, si el efecto de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, no procede condenar a restituir, junto al capital invertido, los intereses devengados desde la suscripción porque ello podría dar lugar a situaciones de enriquecimiento injusto a favor de los actores, dado que se partiría de un rendimiento hipotético del capital que no colocaría a las partes en la situación económica inicial y contravendría lo dispuesto en el art. 1303 CC .

La sentencia alcanza esta conclusión invocando la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril , en la que, remitiéndose a otras precedentes, se afirma que: 'La sentencia de esta sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses . Recuerda la antedicha sentencia que el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 , llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

Añade la sentencia recurrida que esta doctrina ha sido 'reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 '.

El análisis de estas sentencias impide concluir, sin embargo, que la doctrina de esta sala sea la de que los intereses del dinero que debe restituirse como consecuencia de la nulidad conforme al art. 1303 CC se devenguen desde el momento de su reclamación.

En la sentencia de esta sala 259/2009, de 15 de abril , se analiza si, aplicando el régimen de la restitución recíproca que dispone el art. 1303 CC , resulta procedente estimar la petición del comprador de una venta anulada por error que solicita que los vendedores le paguen el valor actual de mercado de los inmuebles comprados y que él debe restituirles. Se considera que no y se declara que, si de lo que trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, la restitución debe cifrarse en reintegrar a los compradores el precio pagado con sus intereses. Por tanto, no es objeto de análisis ni de resolución el momento a partir del cual se devengan los intereses del precio que debe restituirse y la solución es coherente con la restitución derivada de la nulidad, ya que la pretensión de los compradores de obtener la revalorización del inmueble que debían devolver equivaldría a otorgar al contrato los efectos que produciría si fuera válido.

Es verdad que la segunda de las citadas por la sentencia recurrida, la sentencia 424/2011, de 21 de junio , declaró la procedencia del pago de intereses legales de las cantidades anticipadas desde la fecha de la presentación de la demanda, pero la solución no puede generalizarse. De una parte porque el objeto de análisis era, en el marco del debate sobre las pretensiones implícitas, si se oponía a la estimación de pago de los intereses que la petición no hubiera sido formulada en la demanda, sino en un escrito de complemento de sentencia; de otra parte, porque el caso se ocupaba de una resolución por incumplimiento; finalmente, porque la misma sala, en su sentencia posterior 843/2011, de 23 de noviembre, en un caso similar, condenó a los demandados al abono de los intereses legales del capital que habían de restituir 'desde la fecha en que los vendedores recibieron aquel de la demandante'.

3.ª) La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío): 'En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil , para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.

'El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores'.

Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: '(e)l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales , los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )'.

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción'.

Consecuentemente, este motivo ha de rechazarse.

OCTAVO.-El último motivo, se refiere a que no se le impongan las costas.

En materia de costas, ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'.

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, actual Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 394 .

Junto al criterio del vencimiento, como única excepción, se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

En el presente supuesto, la única duda admisible podría ser la de Derecho, pero es evidente que no concurre, a efecto de no imponer las costas de primera instancia a la demandada, dado que las cuestiones esenciales, aquellas que han de tener trascendencia a efecto de estimar las pretensiones de los actores, son cuestiones reiteradamente resueltas por la jurisprudencia, como son las referidas al cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo y el pago de los intereses de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula. Cuestiones que esta Sala mantiene en los términos decididos en primera instancia.

La única duda puede afectar a la cuestión de la cosa juzgada, que esta Sala considera que no es aplicable, pero no respecto de las costas de primera instancia, dada su nula trascendencia a efecto de las pretensiones que se acogen, porque la parte dispositiva se mantiene en su integridad, sin embargo, si se puede tener en cuenta a efecto de no imponer las costas de esta alzada.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, aunque por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo por los motivos expresados en esta alzada, a la confirmación de la Sentencia recurrida, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Gerardo Martínez Ortíz de la Tabla, en nombre y representación de la entidad Banco Popular Español, S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario, nº 68/16, con fecha 15 de febrero de 2017, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-