Sentencia CIVIL Nº 552/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 302/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/005565
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0005565
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 302/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 640/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:OLATZ URRESTI ELOSEGUI
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Cirilo
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A N.º 552/2018
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 640/2016 de
la UPAD Civil nº 1 de Barakaldo, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO apelante -
demandado, representada por la Procuradora Sra. OLATZ URRESTI ELOSEGUI y defendida por el Letrado
Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Cirilo apelado - demandante, representado por el Procurador
Sr. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30
DE OCTUBRE DE 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho
de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de Cirilo frente a Caja Laboral Popular.

Se declara la anulabilidad del contrato de orden de compra de los títulos de Aportaciones Subordinadas Eroski emisión de 2007, suscritos entre las partes por orden de compra de 9 de julio y 12 de julio así como el contrato de cuenta de valores.

La demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 9.516,66 euros más los intereses legales desde las respectivas inversiones, los gastos de custodia y comisiones que se hubieran generado.

La actora deberá devolver los títulos de las aportaciones en su poder más los rendimientos netos que hubiera percibido de las mismas.

Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigntes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD Civil nº1 de Barakaldo y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 302/18 de registro y que se ha suscitido con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescriciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cirilo formuló demanda contra Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito, en la que ejercita acciones acumuladas, con relación a la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, en adelante AFSE, emisión 2007, de fecha 20 de Junio, que determinó la adjudicación de 260 títulos (59) con un desembolso de 6500 euros y la orden de compra emitida con fecha 12 jul. para la adquisición de 120 títulos de las mismas características, por precio de 3.016,66 euros, en la que ejercita acciones acumuladas que articula, con carácter subsidiario: acción de nulidad de pleno derecho de los contratos, por error invalidante del consentimiento, error obstativo, y violación de normas imperativas; acción de anulabilidad por error- vicio del consentimiento; acción de resolución de contrato del art 1124 CC , por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales y contractuales; acción de culpa contractual también por incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales y contractuales y acción de enriquecimiento injusto, con los siguientes postulados: respecto a las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución del contrato, de condena a la demandada a restituir al demandante la mitad el importe de la inversión realizada, que es cuatro mil setecientos cincuenta y ocho euros con treinta y tres céntimos (4758,33), minorado en el importe de los intereses percibidos con el interés legal desde la fecha del desembolso, más las comisiones y los gastos de corretaje y custodia, con el interés legal desde la fecha del desembolso; y respecto a la de resolución del contrato condena a la demandada a restituir al demandante la mitad el importe de la inversión realizada, que es cuatro mil setecientos cincuenta y ocho euros con treinta y tres céntimos (4758,33), minorado en el importe de los intereses percibidos con el interés legal desde la fecha del desembolso, más las comisiones y los gastos de corretaje y custodia, con el interés legal de las cantidades invertidas desde la fecha del desembolso, en concepto de indemnización de daños y perjuicios y respecto a las de culpa contractual y enriquecimiento injusto, de condena a la demandada a indemnizar al demandante en una suma igual a la mitad el importe de la inversión realizada ya consignada, menos la cantidad resultante de descontar del capital invertido el importe de los rendimientos más los gastos de custodia con los intereses legales desde la fecha de adquisición de las aportaciones financieras.

Como fundamento de la demanda se alega que D. Cirilo , nacido en el año 1931, sin formación ni experiencia financiera, actualmente jubilado, cuyo oficio fue de mecánico ajustador, con un perfil conservador en materia de inversiones, en el año 2004, tras recibir una llamada de quien era su asesor la sucursal 0081 de Caja Laboral Popular y siguiendo la recomendación que este le hizo respecto a las AFS Eroski como un producto seguro, que tenía una gran rentabilidad, y con total disponibilidad, pero ocultando que los rendimientos estaban condicionados a los beneficios redistribuibles de la entidad emisora, el carácter perpetuo de la inversión y que la liquidez no estaba garantizada, con fecha 20 junio 2007 emitió una orden para la suscripción de AFSE que determinó la adjudicación de 59 títulos y que días después su asesor le llamó de nuevo y le recomendó la ampliación de su imposición a plazo fijo, indicándole que sería muy beneficioso para sus intereses, repitiendo las bondades del producto y ocultandole otra vez las verdaderas características del producto, incluso su denominación 'Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski', lo que le determinó a suscribir una orden de compra, ascendiendo el importe total de la inversión a 9.566,16 euros; que no le explicaron las características reales y los riesgos de las AFS, que no le entregaron ningún folleto con antelación, que no analizaron su perfil y no le aportaron información relevante después de la celebración del contrato, tal como la pérdida de valor de los títulos o las circunstancias de la emisora que afectaron gravemente a la emisión y que de haber conocido las verdaderas características del producto, no lo hubiera adquirido. En la demanda precisa que su sobrino, D. Paulino , el cual suscribió las dos ordenes y a quien comunicó su voluntad de entablar el procedimiento judicial, no ha mostrado ningún interés en el ejercicio de las acciones judiciales, por lo que reclama unicamente el importe de la mitad de la inversión.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó, con carácter previo, la falta de legitimación ad causam de D. Cirilo con fundamento en la falta de intervención en la calidad de demandante de D. Paulino , cotitular de las AFSE; respecto a la acción nulidad de pleno derecho, la concurrencia de los requisitos legales para la contratación y señaladamente el consentimiento del actor en las dos contratos mediante los cuales adquirió las AFS, la inexistencia de error obstativo, de infracción normas imperativas y prohibitivas ni disparidad entre voluntad declarada y voluntad real; respecto a la acción de anulabilidad del artículo 1300 CC , la excepción de caducidad, por haber transcurrido con creces en la fecha de interposición de la demanda el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción establecido en el artículo 1301 CC ; la inexistencia de error en el demandante respecto al producto financiero para cuya adquisición emitió la orden afirmación que sustenta en que el Sr. Cirilo cuando emitió la primera orden había sido informado de las características del producto, incluso contaba con un plus de información puesto que cuando se suscribieron las ordenes, el sobrino del actor, cotitular de las AFSE, era socio trabajador de la demandada y desempeñaba un puesto de responsabilidad, y, añade, que desde el año 2006 eran cotitulares de 956 APFS Fagor, de idéntica naturaleza y características y tambien señala que tío y sobrino son titulares de diversos títulos de distintas clases que detalla; y con relación a las acciones de resolución contractual y enriquecimiento injusto, que no ha habido incumplimiento alguno por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales antes, ni después de la emisión de las ordenes, que no hubo recomendación al demandante de la adquisición de las AFSE y que recibió información escrita y de palabra sobre el producto que proyectaba adquirir, cuyas características resultan de la documentación que ha recibido el actor y que los datos que se consignan; que no se han probado los daños y perjuicios que se alegan pues las AFSE cotizan actualmente en el mercado, y que el actor ha obtenido unos importantes rendimientos que no le hubieran reportado otras inversiones y que no hay nexo causal entre la el incumplimiento en materia de información que se imputa a la demandada y el supuesto perjuicio que dice haber sufrido el demandante (caída de la demanda de las APFS en el mercado secundario), y que es improcente la resolución del contrato de mandato para la adquisición de valores al concurrir los requisitos para validez del contrato y haber cumplido la Caja las obligaciones dimanentes de dicho contrato; en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios inexistencia de nexo entre la orden de compra y el perjuicio derivado de la pérdida de parte del importe de la inversión y respecto a la acción de enriquecimiento que Caja Laboral Popular no ha obtenido enriquecimiento alguno por la intervención en la adquisición de las aportaciones subordinadas, habiéndose limitado a actuar como mera intermediaria y añade que en lo referente a la petición de pecuniaria añade que de estimarse alguna de las acciones y se impone el pago de intereses sobre las cantidades invertidas por el actor debera establecerse igualmente el devengo de interes respecto a los rendimientos abonados por las AFSE.

La sentencia de primera instancia tras razonar que la demandada esta legitimada pasivamente respecto a las acciones ejercitadas en la demanda, señala que el resultado de la prueba demuestra que la demandada asesoró al demandante para la adquisición de las AFS y que no cumplió con el deber de información que le era exigible según la normativa vigente- del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que la falta de información afecto a elementos esenciales del contrato y como el demandante declaró en el interrogatorio que desconocía las características del producto en el momento de la contratación y que creyó que el producto que contrataba era distinto y el error es excusable puesto que la entidad demandada no puso a disposición del actor los medios de información a los que estaba obligada, considera que concurrió vicio en el consentimiento y, por tanto, que la acción de nulidad debe de prosperar, sin que proceda apreciar caducidad de la acción al no haberse aportado prueba que demuestre que el demandante conoció las características del producto cuatro años antes de la interposición de la demanda y declara la anulabilidad de la orden de compra suscripción de la APFS de 9 de junio y la de compra de 11 de julio así como la del contrato de valores, con la obligación de la demandada de abonar a la actora 9.516,66 euros, con los intereses legales desde cada una de las inversiones, comisiones y gastos de custodia y de la demandante de entregar los títulos a la entidad demandada y los rendimientos netos (intereses) percibidos(brutos) la demandada a abonar con la demandada y con el interés legal desde la fecha de percepción , con imposición a la demandate de las costas causadas en el recurso.

En auto de data el 12 diciembre 2017 se denegó la aclaración solicitada por Caja Laboral Popular con fundamento en la discrepancia existente entre el petitum, que solicitaba la entrega de una suma igual mitad del importe de la inversión ( 4758,33 euros) y el fallo de la sentencia que condena a la entrega de una cantidad igual al importe de la inversion ( 9.516,66).

Frente a dicha sentencia y auto se alza Caja Laboral Popular, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, con imposición al demandante de las costas de la primera instancia y sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso, con base en las siguientes alegaciones: (i) incongruencia ultra petita (ii) falta de legitimación activa 'ad causam' (iii) caducidad de la acción (iv) error en la valoración de la prueba e infracción de los principios de carga de la prueba.



SEGUNDO.- Por exigencias de orden lógico procesal procede examinar en primer lugar la excepción de falta de legitimación ' ad causam' del demandante no contestada en la sentencia apelada.

Alega la demandada apelante que las AFSE que se adquirieron conforme a las órdenes que emitió D. Cirilo con fecha 20 jun. 2007 (360) y 11 de julio (120) estan a nombre de D. Cirilo y D. Paulino los cuales son cotitulares de las 380 títulos, por lo que era obligado que la demanda hubiera sido interpuesta por los dos, puesto que la disponibilidad sobre el objeto corresponde a ambos y al haber entablado la demanda unicamente uno de los cotitulares, debe apreciarse la falta de legitimación activa 'ad causam' y cita en apoyo de tesis la STS 1006/1994 de 10 nov .

El artículo 1300 CC dispone que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.

Y en lo que respecta a la acción de nulidad ( anulabilidad) el artículo 1302 CC , en el inciso primero, preceptúa que pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos y , en el segundo, que las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato.

Así, las normas reguladoras de los contratos circunscriben el ejercicio de la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio de consentimiento a quien lo ha padecido, a sus herederos, quienes a su vez están facultados para confirmar el contrato, y a los obligados principal o subsidiariamente en el contrato.

Por tanto, D. Cirilo esta legitimado para el ejercicio de la acción de nulidad de los contrato de comisión mercantil (orden de valores) en cumplimiento de los cual la demandada suscribió las AFSE y procedio a la compra de 120 más en el mercado secundario.



TERCERO.- En apoyo de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, sobre la que se trata en igual ordinal del recurso, se aduce que la acción estaría tambíen caducada conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la conocida sentencia de 12 en. 2015, que señala que el computo del plazo de caducidad debe iniciarse en el momento en el que 'el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo', pues el demandante pudo conocer el error que alega haber sufrido (que no se admite) en la fecha de ejecución de las respectivas órdenes de adquisición o en el año 2008 cuando traspaso a otra entidad 1018 AFS Fagor, o, como muy tarde, el 11 jul. 2012, cuando todos los titulares de AFS Fagor fueron informados de la incorporación de las AFS a la plataforma de negociación SEND.

La sentencia citada dice que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

El criterio respecto al dies 'a quo' del plazo de prescripción se ha reiterado en ulteriores sentencias entre otras en las de 7 de jul. 2015, 718/2016 1 de dic . y 29 jun. 2017 .

Conforme a tal criterio, siendo la orden de compra un contrato de tracto único, que se perfecciona en el momento de suscripción de la orden y consuma y agota en el momento en el que se ejecuta la comisión en que consiste la orden, será dies 'a quo' para el computo de plazo de caducidad el día de la firma de la orden de compra si en ese momento el firmante ha podido tener conocimiento de las características del producto, y si en ese momento no ha conocido las características del producto, el ulterior en el que haya conocido aquella o aquellas características del producto a las que se refiere el error que se alega en la demanda.

En el escrito de demanda, pese a su extensión, no se expresa con claridad en que consistió el error que padeció el demandante en el momento de la contratación de las AFSE: si creyó contratar un depósito a plazo fijo - a lo largo del escrito se hace referencia a la contratación de una imposición a plazo fijo y a la ampliación de la imposición- o si el error versaba sobre alguno o varios de las características del producto contratado.

Si el demandante en algún momento creyó que el objeto de la contratación era un depósito a plazo, pudo salir del error en el momento de firmar el documento de la operación pues en la orden de valores, en el apartado que contiene los ' Datos de los Valores', figura como denominación de los valores ' PAR.APORTAC.EROSKI (EURIBOR +2.55) Y también ulteriormente, en el momento de la ejecución de la orden de suscripción ( 9 jul 2007) pues la orden se dió para la suscripción de 360 titulos, lo que requería una inversión de 9.000 euros y al Sr. Cirilo se le adjudicaron 260 títulos con un desembolso de 6.500 euros, lo que es imposible en un depósito a plazo fijo el importe del depósito a plazo fijo está determinado exclusivamente por la voluntad del depositante, sin que sea posible que a la concurrencia de otras personas que pretenden realizar una inversión del misma clase la entidad financiera decida minorar el importe de la inversión, tal como aconteció en el caso con la AFSE que al haber una demanda del producto muy superior a la oferta se realizó un prorrateo entre los solicitantes del producto, con el resultado de la adjudicación al Sr. Cirilo de 260 títulos, por valor de 6.500 euros.

En cuanto al conocimiento de las características esenciales del producto en su conjunto, en ausencia de prueba que demuestre lo contrario como mas adelante se explicara, debe entenderse que tuvo lugar en los últimos meses del año 2013, con ocasión de la información que se publicó en prensa sobre la situación de Eroski. Y desde ese momento hasta la presentación de la demanda - 17 de Septiembre de 2017- no había transcurrido el plazo de cuatro años.

Por tanto, no es de apreciar la excepción de caducidad.



CUARTO.- El apoyo del cuarto motivo del recurso- error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de la carga de la prueba-, se alega que la sentencia apelada yerra en valoración de la prueba por razones que son, en síntesis, las siguientes: i. la prueba practicada indica que D. Cirilo fue perfectamente informado por Caja Laboral de los riesgos de las AFS ii. que en el caso de que el demandante D. Cirilo hubiera padecido un error sobre la inversión (que no se admite) pudo descubrirlo con el empleo de una minina diligencia con la asistencia de su sobrino y una somera lectura de los documentos que le fueron entregados al suscribir el producto iii. la sentencia apelada infringe las reglas sobre la carga de la prueba pues es el actor quien debió demostrar el engaño respecto a la inversión que dice haber sufrido y la esencialidad y la excusabilidad del error del consentimiento iv. La sentencia ignora la doctrina del TS conforme a la cual el defecto de información no equivale automáticamente a error del consentimiento.

Del resultado de la prueba practicada en modo alguno se desprende que la decisión del actor de adquirir las AFSE hubiese estado precedida de una recomendación individualizada del producto por parte de la entidad demandada. La mera declaración del demandante en tal sentido sin otra pruebas que la corroboren no basta para considerar acreditada la formulación de recomendación que ha sido negada de contrario. Por el contrario, la amplia difusión que se dio a la emisión de las AFSE en medios de comunicación y en las entidades de inversión 'colocadoras', el conocimiento que tenía previamente de un producto igual el Sr Cirilo , quien en la fecha de emisión de l de las AFS Eroski, era titular de 956 AFS Fagor y la adquisición del mismo producto con la mediación de otra entidad de inversión apuntan a que la iniciativa para la adquisición de la AFSE partío del Sr Cirilo .

Tampoco la prueba que se ha practicado demuestra la realidad del engaño que se alega, es decir, que la entidad demandada hubiera atribuido a las AFS unas características distintas que las que le son propias a fin de inducir al D. Cirilo a realizar la inversión.

Ahora bien, de la no demostración de existencia de engaño, cuya prueba corresponde al demandante no se sigue la existencia de error en el consentimiento, pues la carencia de información adecuada puede dar lugar a la apreciación de error.

El deber de información de las entidades financieras antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), que se llevó a cabo en Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, y las consecuencias de su incumplimiento ha sido recogido en numerosas sentencias, entre otras, en la STS 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 , que se remite a la anterior de en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero , que dice: ' También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ''.

En el caso del que trata la sentencia, al igual que en el que es objeto de este procedimiento, no había constancia de que el demandante fuera inversor profesional y por tal motivo señala la sentencia que ' BBVA venia obligado a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible ' y que corresponde a la entidad financiera la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información.

Respecto a la incidencia del error vicio, la STS 718/2016 de 1 de Diciembre se remite a la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que trata sobre una acción de nulidad frente a una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas, y dice: ' El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida' 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas 'aportaciones financieras subordinadas', el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski (...) La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Carmelo hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. (...) Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado).

Por otra parte, la sentencia 450/16 de 1 de jul, recurso 609/14 dice que: 'Como la finalidad de los deberes de información expuestos es romper la asimetría informativa, suministrando al cliente minorista, inversor no profesional, la información y el conocimiento sobre el producto financiero que contrata y sus concretos riesgos del que puede carecer, la intensidad en la actividad informativa estará en función de este resultado y, para ello, del grado de complejidad del producto. A mayor complejidad, se requerirá una actividad informativa mayor, que disminuirá conforme sea menor la complejidad. De tal forma que la exigencia de información será la que se considere adecuada para que un cliente minorista pueda adquirir un conocimiento cabal del producto que contrata y de sus concretos riesgos.

En el caso que nos ocupa la prueba que se ha practicado no acredita que la entidad demandada hubiera aportado al demandante información sobre datos relevantes del producto que se proponía contratar AFSE, que la jurisprudencia considera complejo ( vid.. TS 715/16 de 30 nov ., 718/16 de 1 dic ., 317/18 de 28 may .

entre otras) En este sentido se señala que la empleada de la entidad que tramito la orden de compra- Dª Paloma -, ha declarado que no recordaba la concreta operación y tampoco la información que daba a los interesados en la adquisición de las AFSE más alla de explicarles que invertían en una empresa. Por otra parte, D. Paulino , sobrino del demandante empleado de Caja Laboral que figura como cotitular de las AFS no estuvo presente cuando se suscribió la orden de compra.

Y el conocimiento previo por parte del demandante de las características relevantes de las relevan AFS no ha quedado demostrado.

La documental obrante en autos demuestra que el demandante conocía (o estaba en condiciones de conocer con una mínima diligencia algunas de las características del producto) tales como el emisor del producto - el producto fue solicitado por el actor y antes de la firma de la orden se explicaba que la inversión era una empresa-; la rentabilidad, que es la considerada por el actor en el momento de la contratación de las AFSE- la entidad emisora de las AFS paga el interés fijado en la emisión en los plazos predeterminados, con independencia de la a la obtención o no de beneficiarios; la existencia de fluctuaciones en el valor de mercado del producto- el demandante había adquirido previamente AFS de Fagor (954) y recibía información periódica del valor del producto y el dinero que desembolso para la adquisición de las AFSE (120) en el mercado secundario , lo que se realizó en virtud de orden con fecha 12, de julio fue superior al que había abonado por la suscripción de los títulos (0,55%). Sin embargo, no se ha probado que el demandante conociera el carácter perpetuo de los títulos, ni la entidad de los riesgos asumidos.

Así, no habiendo quedado demostrado que la entidad demandada aportó al demandante toda la información relevante sobre el producto financiero que proyectaba adquirir, lo que es carga de la demandada en su condición de comercializadora del producto, debe presumirse la existencia de error vicio en en la emisión de las orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas Eroski.



SEXTO.- Por ultimo procede entrar en el examen de la alegación de incongruencia 'ultra petita' que se formula en el ordinal primero del recurso.

Aduce la apelante que en la demanda se solicitó la restitución de la mitad del dinero invertido en las AFSE 'esto es 4.758,33euros' y que el Fallo de la sentencia condena a la restitución de la totalidad de la inversión realizada en las AFSE- 9516,66 euros- y que atendida la disparidad entre lo pedido y lo concedido, ante la posibilidad de que se hubiera producido un error, solicitó por vía de aclaración la subsanación del defecto que fue denegada en auto de aclaración.

Con relación a la exigencia de congruencia contenida en el articulo 418 LEC , la STS 1 jul.2016, nº 450/2016, rec. 609/2014 , dice: ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).

La exigencia de congruencia de las sentencias no es incompatible con es determinación 'ex lege' de los efectos de la nulidad del contrato. Sobre tal cuestión se pronuncia la STS 21 dic. 2017, nº 698/2017, rec.

1579/2015 , que en un supuesto en el que en la demanda se había limitado temporalmente la reclamación (económica) de los efectos de la nulidad dice: ' una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

(-) Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso, por lo que debe estimarse este motivo de infracción procesal (-)' Como se ha dicho, en el suplico de la demanda se reclamó la restitución de la mitad del importe de la inversión realizada en las AFSE, que se cuantifica en 4.758,33 euros y a tal cifra debe restringirse el importe de la restitución, que se incrementará con los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta del cantidad abonada en ejecución de cada una de las ordenes, deducido el importe de los intereses abonados por el total de los títulos (360) con sus intereses e incrementado con los gastos de depósito y administración, con la obligación correlativa del actor de entregar a la demandada la mitad de los títulos.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC se imponen a la demanda las costas de la primera instancia, al haber sido sustancialmente estimada, sin expreso pronunciamiento de las causadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Olatz Urresti elosegui, en representación de CAJA LABORAL POPULAR, SDAD. COOP. CTO. LTA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado Juez de la UPAD Civil nº 1 de Barkaldo, en los Autos nº 640/16, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de condenar a la demandada a abonar al demandante la suma 4.758,33 euros, que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de los cargos en cuenta derivados de la ejecución de cada una de las ordenes de valores, deducido el importe de los intereses abonados por el total de los títulos (360) con el interes legal desde la fecha de abono, e incrementado con los gastos de depósito y administración que correspondan proporcionalmente a la mitad de los valores, con la obligación correlativa del actor de entregar a la demandada la mitad de los títulos (155), con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 0302 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 31 de octubre de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.