Sentencia CIVIL Nº 552/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1484/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1484/CL-1435/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1117/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 552/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a tres de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1117/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandante, Don Aquilino y Doña Zaida , representados por la Procurador Don Constantino
Manuel Gutiérrez Sarmiento, con la dirección del Letrado Don Cayetano Sánchez Butrón; y, como parte apelada
la parte demandada, BANCO DE SABADELL SA, representada por la Procuradora Doña María Del Carmen Vidal
Maestre, con la dirección del Letrado Doña Teresa Cecilia Ramos Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1117/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Zaida , D. Aquilino y D. Avelino representados por el Procurador de los Tribunales el señor GUTIERREZ SARMIENTO, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las cláusulas de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria, (cláusula 5ª de la escritura de fecha 08/01/2007 y cláusula 6ª de la escritura de fecha 26/10/2010), la de intereses moratorios, (cláusula 6ª de la escritura de fecha 08/01/2007), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis de la escritura de fecha 08/01/2007), que se incluyó en la escritura de escrituras de préstamo hipotecario de fecha 08/01/2007 y de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de fecha 26/10/2010 que deberán tenerse por no puestas, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS, (1.199,95 euros)con los intereses pertinentes conforme al fundamento correspondiente de esta resolución. Así como, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos frente a la parte actora. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Sección Octava de la Illma. Audiencia Provincial de Alicante en la que fue formado el Rollo número 1484/CL-1435/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la declaración de nulidad de la estipulación financiera tercera bis, en la que se establece 'índice de referencia principal IRPH Cajas y el sustitutivo IRPH Entidades, quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta reguladora del interés de demora, sexta bis reguladora del vencimiento anticipado, contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 8 de enero de 2007. Del mismo modo solicitaba la declaración de nulidad de la estipulación financiera sexta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública de subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 26 de octubre de 2010.

Del mismo modo solicitaba consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera tercera bis, la condena a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente y a determinar y recalcular el cuadro de amortización.

Al mismo tiempo solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas y en referencia a la estipulación quinta y sexta reguladoras de los gastos de la escritura de prestamo hipotecario y de subrogación en el préstamo hipotecario la cantidad de 4.454'65.-€.

Todas las cantidades eran reclamadas con los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia dictó el siguiente fallo: 'interpuesta por DÑA. Zaida , D. Aquilino y D. Avelino representados por el Procurador de los Tribunales el señor GUTIÉRREZ SARMIENTO, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las cláusulas de imposición de gastos y tributos a la parte prestataria, (cláusula 5ª de la escritura de fecha 08/01/2007 y cláusula 6ª de la escritura de fecha 26/10/2010), la de intereses moratorios, (cláusula 6ª de la escritura de fecha 08/01/2007), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula 6ª.bis de la escritura de fecha 08/01/2007), que se incluyó en la escritura de escrituras de préstamo hipotecario de fecha 08/01/2007 y de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de fecha 26/10/2010 que deberán tenerse por no puestas, y en lógica consecuencia,DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que firme que sea la presente resolución, abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS, (1.199,95 euros)con los intereses pertinentes conforme al fundamento correspondiente de esta resolución. Así como,DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos frente a la parte actora. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandante quien impugna el fallo al no reconocer la nulidad de la estipulación financiera reflejada anteriormente reguladora de los intereses de referencia así como el pronunciamiento en materia de costas .

La parte demandada presenta escrito de oposición.



SEGUNDO.- El juez a quo desestima la pretensión de nulidad de la cláusula tercera bis contenida en el contrato de préstamo hipotecario otorgado el día 8 de enero de 2007, que establece como índice de referencia principal el índice IRPH CAJAS y su sustitutivo 'IRPH ENTIDADES.

El recurrente señala que en el presente caso concurre 'ERROR POR LA NO CONSIDERACIÓN DE LA OPACIDAD Y FALTA DE TRANSPARENCIA EN LA COLOCACIÓN DEL IRPH AL CONSUMIDOR (TANTO ÍNDICE PRINCIPAL COMO SUSTITUTIVO)'. En su escrito de demanda señala que a sus clientes 'nunca se les facilitó diferentes simulaciones respecto del tipo de interés...ni comparativa alguna respecto,....otros tipos de interés alternativo'.

En el mismo sentido resalta que el 'IRPH es un índice manipulable por la parte prestamista'.

Del relato del recurrente, de forma genérica, viene a manifestar que dado el perfil de los mismos, y en consecuencia que carecen de formación financiera o económica, en definitiva, se trata de unas personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional y adquieren su vivienda habitual.

Todo ello pondría en evidencia la necesidad de que la información suministrada por la entidad bancaria fuese clara, completa y adaptada a sus circunstancias.

El recurrente en definitiva, con referencia a las sentencias que cita en sus escritos, viene a resaltar que obra una clara discrepancia de dicha parte con la Sentencia es en lo relativo al análisis del cumplimiento de los criterios de inclusión y transparencia, que lógicamente no puede entenderse cumplida únicamente por una transcripción gramatical entendible, sino que requiere que se facilite información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar e información previa del coste comparativo con otras modalidades de préstamo o índices de referencia.

En este sentido podría deducirse, del análisis de lo manifestado por el actor con referencia al sustrato de las sentencias citadas, que solo con el conocimiento real del consumidor de las obligaciones que asume con relación a dicha cláusula podría entenderse cumplido dicho control de transparencia, siendo obligación de la entidad bancaria asegurar dicho conocimiento real y que no se habría facilitado información alguna precontractual respecto al índice aplicable por la entidad bancaria adecuada a las exigencias legales y jurisprudenciales ya citadas. Tampoco habría existido explicación previa a la firma de escritura en modo alguno que evidenciase su importancia.

En consecuencia, el apelante está afirmando, que no se ha probado que la entidad llevara a cabo los mecanismos tendentes a garantizar la transparencia en la inclusión de la cláusula fijando como índice de referencia el IRPH y en particular, como ha dicho la Comisión Europea, que explicara al adherente como se configuraba el tipo de referencia, su evolución en el pasado y su posible evolución futura comparado con otros tipos de índices del mercado. También se hacen referencias al índice sustitutivo consistente en la modalidad 'IRPH ENTIDADES' en los mismos términos .

La parte demandada en su escrito de oposición manifiesta que 'La entidad bancaria en el año 2007, ni tampoco en un momento posterior, podía saber cuál sería la evolución futura del IRPH comparándola con otros índices, como el Euribor, y en todo caso en un préstamo de 25 o 30 años no puede aventurarse lo que sucederá a lo largo de dicho lapso de tiempo. No hubo desequilibrio, ni abusividad, no es una cláusula contraria a la buena fe. Ambas partes quedaron sujetas a la fluctuación del índice de referencia pactado, un índice oficial, publicado por al Banco de España y bajo su control'.

En la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil veinte ROLLO DE SALA Nº 1478 (CL-1429) 19PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 657/18 JUZGADO Primera instancia e Instrucción num. 2 Novelda siendo magistrado ponente el Illmo. Sr. Don Luís Antonio Soler Pascual ya manifestábamos en lo que hace a la abusividad de la cláusula, dado que la Ley 7/88 no ha incorporado el art. 4 de la Directiva 93/13 , puede un órgano judicial apreciar el carácter abusivo de la cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal del contrato aunque la cláusula sea clara y comprensible pues, como ha señalado el TJUE, el sistema de la Directiva se sustenta en la inferioridad del consumidor frente al profesional en lo referido en particular, al nivel de información.

En dicha sentencia también indicábamos que el TJUE ha aclarado que la exigencia de que una cláusula esté redactada de manera clara y comprensible implica también la obligación de que en el contrato se exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y otras cláusulas para que el consumidor pueda valorar las consecuencias económicas que se deriven, para lo cual se han de valorar todas las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato y en particular, si se informó al consumidor de todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso para evaluar el coste total del préstamo.

La primera de las cuestiones que se plantea es si una cláusula como la que nos ocupa, que se refiere al objeto principal del contrato, a su precio, puede ser objeto de examen de transparencia y en su caso de abusividad, tal cual autoriza el art. 4.2 Directiva 93/13 conforme al cual ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución(...)siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Lo cierto es que ya la STS de 23 de diciembre de 2015, tomando como antecedente la de 9 de mayo de 2013, había dicho con referencia explícita al art. 4.2 Directiva 93/13, que las ' condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'', habiéndose pronunciado exactamente en este mismo sentido la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, Marc Gómez y Bankia, resolviendo la cuestión prejudicial planteada en relación a una cláusula IRPH Cajas, afirmando que los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art. 4 apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico español que, por lo demás, no niega que haya sido transpuesta con la promulgación de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación tal cual entiende la jurisprudencia española.

Por otro lado, es también relevante señalar que, como ha quedado explicado por la citada STJUE resolviendo otra de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a una cláusula IRPH Cajas contenida en un contrato que había sido firmado por las partes en julio de 2001, una cláusula sobre índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo era decisión no impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal.

Diferencia por tanto el Tribunal entre regulación legal del índice y su aplicabilidad o imposición cogens en el contrato, contradiciendo en ello al Tribunal Supremo que había sostenido que un índice como el IRPH, que está fijado, definido y regulado conforme a disposiciones legales, reservándose incluso la Administración Pública el control de que esos índices se ajusten a la normativa, ' no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', razón por la cual, concluía, ' solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' - STS 669/2017, de 14 de diciembre-.

Sin embargo el Tribunal de Justicia, al considerar que la cláusula sí está en el marco de la Directiva 93/13, concluye que una cláusula que como ésta, que se refiere al objeto principal del contrato, debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7- a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.

Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos en primer lugar la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación, que es circunstancia no debatida en el litigio.

Abordamos el Control de inclusión.

Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, este control tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable, tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y, cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Como dijo el Tribunal Supremo en relación a la cláusula IRPH ' Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.' Superado el control de inclusión o de transparencia formal, examinaremos el control de transparencia material.

Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, que el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, que no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que ' dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque ' un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.

Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supra porque lo que entiende el Tribunal de Justicia necesario para examinar la transparencia de la cláusula es que se haya cumplido con los deberes de publicidad e información por el prestamista en el marco de un contrato de préstamo, verificando en particular que se han comunicado al consumidor los elementos definitorios de su decisión, y en particular el coste total del crédito, aportando a tal efecto el Tribunal dos criterios para evaluar la transparencia, uno primero relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y otro segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.'.

Y argumenta en cuanto lo segundo: '54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.'.

Considera por tanto el Tribunal de Justicia que se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, y lo que es más relevante, entiende en cuanto a la forma de cálculo que dado que se trata de un índice oficial, definido y regulado por la administración, la propia definición legal tal cual está publicada es suficiente para concluir que tiene el consumidor medio conocimiento de dicho índice porque sin duda estará interesado, dada la índole del negocio de que se trata, en el factor más definidor del precio; y por lo que hace a la incidencia del índice sobre precio estimable, en suma, al valor que previsiblemente puede tener el índice, considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.

Estos parámetros proyectados al caso que nos ocupa nos llevan a las siguientes conclusiones.

El primero ( los elementos principales relativos al cálculo del IRPH en su modalidad de Cajas de Ahorro y Conjunto de Entidades de Crédito) es evidente que está cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula, que refiere de forma explícita la Circular, para así afirmarlo, además de que, en todo caso, estaba publicada en el BOE de 20 de septiembre de 1990, siendo en consecuencia información completamente accesible al consumidor.

El segundo ( informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH en su modalidad de Cajas de Ahorro y Conjunto de Entidades de Crédito durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) no está sin embargo cumplimentado pues no está probado que se hubiera informado a los demandantes la evolución previa a la contratación del IRPH Cajas ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad a lo exigido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º) que imponía a las citadas entidades la publicación en el folleto informativo sobre los préstamos a la entidades financieras la evolución del índice durante, al menos, los dos últimos años naturales, incluyendo el último valor disponible.

Tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.

No siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que no resulta aplicable ratio tempore al contrato que nos ocupa.

El que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.

Así lo exige el TJUE, Sentencia de 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 ' si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula(...)no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.' -apartado 37-' y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la intransparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.

Es necesario por tanto analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo (a la fecha del contrato vigente) 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.

Para ello tomaremos en consideración la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la citada Sentencia que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.

Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la Sentencia al respecto que 'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.

Pues bien, teniendo en cuenta que la STS 241/2013, de 9 de mayo ya afirmó que ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor', en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario dado que no consta que por sus características y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros índices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' pues, como es notorio, la comercialización de un préstamo con este índice se acompañaba de un diferencial inferior al que se ofertaba con otros índices, y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese futuro constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2004 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH en su modalidad de Cajas de Ahorro y Conjunto de Entidades de Crédito provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice a la fecha del contrato, también el Euríbor y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España''.

Esta disposición es además, en el caso que nos ocupa, especialmente relevante porque aun en el caso de que se entendiera que la cláusula IRPH Cajas es abusiva y por tanto nula, resultaría imposible (porque carecería de todo efecto útil) la declaración de nulidad del índice sustitutivo previsto en el contrato, el IRPH Conjunto de Entidades, dado que el Tribunal de Justicia, al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, afirma que ' los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se ' podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos, queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada.

Procede por todo lo expuesto desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo que nos ocupa.



TERCERO.- Recurre la parte actora el pronunciamiento de costas realizado en la primera instancia. A juicio de esta Sala la estimación ha sido parcial.

Se desestima la declaración de nulidad de una de las cláusulas financieras. Se absuelve a la demandada totalmente de la petición condenatoria a la devolución de las cantidades reclamadas como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis. Se absuelve a la demandada de la obligación de restituir los importes reclamados consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula financiera.

Se exime a la demandada de la obligación de hacer consistente en la formación de un nuevo cuadro de amortización del préstamo.

En último extremo la petición de restitución de cantidades consecuencia de la declaración de nulidad de las estipulaciones financieras quinta y sexta, anteriormente referenciadas, es igualmente parcial.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por la parte demandante, al haberse desestimado íntegramente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Don Aquilino y Doña Zaida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS DE ALICANTE de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1/Declaramos que ha lugar a imponer las costas de la alzada a la parte actora.

2/Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-