Sentencia CIVIL Nº 552/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 74/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 74/2020 -C
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
666/2019
Parte recurrente/Solicitante: Beatriz
Procurador/a: Juan Ferrer Massanas
Abogado/a: Ricardo De La Rosa Fernández
Parte recurrida: Jose Ignacio
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 552/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 30 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de enero de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 666/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Ferrer Massanas, en nombre y representación de Beatriz contra la Sentencia de fecha 29/10/2019 y en el que consta como parte apelada Jose Ignacio , siendo parte el Ministerio Fiscal Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Beatriz contra Jose Ignacio , declaro extinguida la relación de pareja entre ambos y como medidas para regular sus relaciones se acuerdan las siguientes, en defecto siempre de acuerdo:
PRIMERO.- La guarda y custodia de la menor Inmaculada será ejercida por la madre, siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- No se acuerda en este momento régimen de visitas paterno fiilial, sin perjuicio de lo que pueda acordarse si cambiasen las circunstancias.



TERCERO.- El demandado deberá satisfacer la suma mensual de 300 euros en concepto de alimentos en favor de la hija menor, debiendo satisfacer el padre dicha cantidad durante los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta corriente que designe la madre, siendo revisada dicha cantidad anualmente según IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística para Cataluña u organismo que le sustituya.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, se considerarán así los de carácter médico, ortopedia, óptica, odontología y ortodoncia que pueda generar la hija no cubiertos por la Seguridad Social ni mutua, y serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y ,
PRIMERO.- La apelante reitera en su escrito de recurso las peticiones formuladas en su demanda ,la privación de la patria potestad con carácter principal o subsidiariamente su suspensión y el ejercicio exclusivo por ella. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso. La sentencia de instancia mantiene la potestad parental compartida y ha establecido la guarda materna de la hija común nacida en 2012. No ha previsto régimen de relación con el padre y ha fijado una pensión filial.



SEGUNDO.- Privación de la potestad parental.

Como ya se ha señalado en resoluciones anteriores de esta Sala, sentencias de fechas 21-4-2016, 21-2-2017 y 15-12-2017, entre otras,...' el artículo 236-2 del CC dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral.

La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.

La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias: Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del Código Civil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

Sentencia de 13-1-2017 ROJ:STS 13/2017- ECLI:ES:TS:2017:13 que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestades una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestades conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La doctrina anteriormente expuesta se considera perfectamente aplicable o extrapolable al CCC. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha pronunciado sobre la privación de la potestad.

Esta Sala ha hecho referencia a la consideración primordial del interés del menor ( art. 211-6 CCC) en esta materia haciendo hincapié o poniendo el acento no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño o niña, o lo que es lo mismo, ha venido entendiendo que procede adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor.

( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 -ECLI:ES:APB:2014: 1514-, 15-5-2014 -APB: 2014:5315- y 27-11-2014 -APB: 2014:13826-). Y que se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que debe ejercerse personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.

En sentencia de 7-7-2016 ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651 hemos dicho que 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental... La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (articulo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.

En este caso compartimos en esencia la valoración probatoria que la sentencia realiza y destacamos ahora para dar respuesta al recurso que las partes son padres de Inmaculada nacida el NUM000 de 2012 y la ruptura de la pareja se produjo en el año 2014. Consta documentado en autos que la Sra. Beatriz en junio de 2016 presentó denuncia por abandono de familia explicando que el progenitor marchó a Rusia y que desconoce su paradero. La madre ha contraído matrimonio y la hija desde la ruptura no tiene relación con su progenitor. No se ha probado en el procedimiento que la hija tenga afectación emocional derivada de esta situación de ausencia, sí está acreditado a partir del ignorado paradero del progenitor que es su madre quien la atiende en solitario y debe ocuparse de todas las cuestiones educativas, de salud y de todo orden que pueda precisar la pequeña.

Siendo que la institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas y gravemente perjudiciales para el menor, en este caso valoramos, como lo hace la sentencia apelada y a partir de la prueba practicada. que no es beneficioso para la menor acordar la privación de la potestad al apelado.

Ello no obstante y a la vista también del resultado de la prueba practicada consideramos que la situación expuesta no solo exige demorar el establecimiento de un régimen de visitas como la sentencia apelada establece con acierto, sino que valoramos además conveniente y beneficioso para la hija común y a fin de procurar el más adecuado ejercicio de la guarda por la madre que sea la apelante quien ostente el ejercicio exclusivo de la potestad de forma que pueda realizar por si sola todos aquellos trámites administrativos de todo orden y relativos a la hija sin precisar la intervención del apelado. Todo ello se acuerda de conformidad con lo dispuesto en el art. 236-10 CCC y dada la imposibilidad y ausencia en estos momentos del progenitor paterno sin perjuicio claro está de lo que pueda resultar tras el efectivo cese de la causa que lo motiva.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Ferrer Massanas, en nombre y representación de Beatriz contra la Sentencia de fecha 29/10/2019 dictada por EL Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de DIRECCION000 en sede de un procedimiento de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores núm. 662/2019 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución y atribuimos a la Sra. Beatriz el ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental de la hija menor Inmaculada . Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).