Sentencia CIVIL Nº 552/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 604/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0008508
Recurso de Apelación 604/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 923/2016
Apelante-demandado: DON Adriano
Procurador: Don Luis Pidal Allendesalazar
Apelada-demandante: DOÑA Eufrasia
Procurador: Doña Mª Dolores González Company
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 552/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Divorcio seguidos bajo el nº 923/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante don Adriano , representado por el Procurador don Luis Pidal Allendesalazar.
De la otra, como apelada doña Eufrasia , representada por la Procurador doña Mª Dolores González Company.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fente Delgado, en nombre y representación de DÑA. Eufrasia frente a D. Adriano , y por ello SE ACUERDA: DECRETAR el divorcio y consecuente disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 24 de febrero del 2006, asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, acordándose las siguientes medidas definitivas: 1.- La disolución del matrimonio en los términos antes descritos.

2.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

3.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

4.- Salvo pacto en contrario, ha cesado la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

5.- La patria potestad sobre las hijas menores de edad habidas en este matrimonio, será compartida por ambos progenitores.

6.- Se atribuye la custodia de las hijas menores de edad a la madre SRA. Eufrasia .

7.- Se establece un régimen de visitas de las menores a favor del padre SR. Adriano , consistente en: 7.1.- El que libremente pacten los progenitores, debiéndose respetar en cualquier caso, los horarios, escolares y de descanso de las menores.

7.2.- En defecto de acuerdo, se fija el siguiente régimen: 7.2.1.- Fines de semanas alternos sin pernocta los sábados y domingos, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas de cada día.

7.2.2.- Entre semana, el padre podrá ver a sus hijas dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo, serán martes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

7.2.3.- El periodo de vacaciones de Navidad, se dividirá por mitad. El primer período irá desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo periodo comprenderá, desde esta fecha y hora hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas. En defecto de acuerdo en el periodo que corresponde a cada progenitor, elegirá periodo la madre los años pares, y el padre los años impares, debiendo notificar su elección cada progenitor, al progenitor no elector, a través de terceras personas debido a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación existente, al menos con un mes de antelación.

7.2.4.- Las vacaciones de Semana Santa corresponderán en años alternos a cada uno de los progenitores íntegramente. En caso de desacuerdo, corresponderán a la madre los años impares y al padre los pares.

7.2.5.- En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas se dividirán por meses, pero formados por dos quincenas no consecutivas, dichas vacaciones se circunscribirán a los meses de julio y agosto, y discurrirán, la primera quincena, desde las 10 de la mañana del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio; la segunda quincena desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio: la tercera quincena, desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día quince de Agosto; y desde las 20 horas del día 15 de Agosto hasta las 20 horas del día 31 de Agosto; eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años pares, y el padre los años impares, debiendo notificar el progenitor elector al no elector su decisión, al menos con un mes de antelación, a través de terceras personas debido a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación existente 7.2.6.- Las menores serán recogidas y entregas en los siguientes lugares: A.- Los fines de semanas alternos, y los periodos de vacaciones de verano, en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , a fin de garantizar el cumplimiento de la prohibición de acercamiento y comunicación que pesa sobre el progenitor paterno.

B.- Los días intersemanales (que son martes y miércoles, dado que los jueves no presta servicio el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 ), los días de inicio de las vacaciones de Semana Santa y del primer periodo de Navidad, las menores serán recogidas en el Centro escolar donde cursan sus estudios, y reintegradas a través del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , a fin de garantizar el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y de comunicación que pesa sobre el padre.

C.- En cualquier caso, ambos progenitores podrán valerse de terceras personas para la recogida y/o la entrega de las menores.

7.2.7.- Durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano formado por los meses de julio y agosto, quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana e intersemanales.

7.2.8.- Los progenitores con quien se encuentre las menores en cada momento, facilitarán la comunicación de éstas con el progenitor que no les acompañe, respetándose siempre los horarios de descaso y en su caso, estudio de tales menores.

7.2.9.- Se acuerda requerir a los Servicios Sociales de DIRECCION000 , así como del Punto de Encuentro Familiar de la misma ciudad, para que, previo examen de la unidad familiar, cada cuatro meses, emitan informe para este Juzgado, sobre la situación social de las menores (cuidado, alimentación, escolarización, etc...); y sobre el cumplimiento del régimen de visitas aquí acordado, a salvo que antes surgiere algún hecho relevante, a fin de que, en su caso, se debiera promover un procedimiento de modificación de medidas.

8.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION001 Nº NUM000 de DIRECCION000 , sin perjuicio de lo que se acuerde en un ulterior proceso de liquidación de sociedad de gananciales, será atribuido a las menores y a la madre custodia, si bien, precisándose que, los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda familiar como son: agua, luz, gas, telecomunicaciones y comunidad de propietarios que se derivan de servicios por el uso comunitario del citado bien inmueble, serán satisfechos por la SRA. Eufrasia , mientras que los gastos inherentes a la propiedad de tal vivienda (IBI, tributos, tasas y derramas extraordinarias), serán abonados conforme al porcentaje de propiedad que cada progenitor tuviere sobre tal vivienda (un 76,26% por el SR. Adriano , y un 23,74 % por la SRA. Eufrasia ): 9.- Se fija a favor de tales menores, y con cargo al padre no custodio, una pensión alimenticia de 250 euros mensuales para cada menor, esto es, 500 euros mensuales en total, que se ingresarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre custodia, y que se actualizarán anualmente conforme al incremento del IPC aprobado por el INE u organismo que lo sustituya, tomando como referencia el 1 de enero de cada año.

10.- Así mismo, cada progenitor contribuirá al sostenimiento del 50% de gastos extraordinarios de las menores, previa justificación de los mismos, salvo casos de urgencia, incluidos los gastos de asistencia médica no cubiertos por el sistema de seguridad social, pero, precisándose que; no pueden incluirse en este concepto los gastos de material escolar, actividades extraescolares, campamentos o libros escolares y Apa, pues tanto los libros como material escolar y actividad extraescolar, se incluyen en el apartado de educación y formación integral de los alimentistas, están previstos y son previsibles, pues su devengo es periódico con frecuencia anual, por lo que no tienen carácter extraordinario.

11.- Una vez firme esta sentencia se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio de los litigantes, para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges, así como, al Registro de la Propiedad nº 4 de DIRECCION000 ( en relación a la finca registral nº NUM001 ), al haberlo solicitado el demandado, a tenor del artículo 755 de la LEC.

12.- LÍBRESE OFICIO A LOS SERVICIOS SOCIALES MUNICIPALES DE DIRECCION000 , y al PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR de DIRECCION000 , acompañando testimonio de esta resolución, a fin de que procedan a su cumplimiento.

13.- CON TESTIMONIO DE ESTA RESOLUCION, FÓRMESE CARPETA DE SEGUIMIENTO DE LOS INFORMES QUE EN SU CASO REMITAN LOS SS. SOCIALES y el PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR, para el caso de que los presentes autos fueren elevados ante la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Adriano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eufrasia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de Julio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije que se otorga el domicilio a las dos hijas y a don Adriano y que se fijen 125 euros de alimentos por cada hija y alega entre otras razones que no tiene trabajo estable y lineal y es un operario que trabaja cuando le llaman para una ITT y aclara que su hogar no fue el de la calle DIRECCION001 sino el de sus abuelos maternos y concluye que está en la búsqueda activa de empleo.

Por su parte Doña Eufrasia pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que el padre trabaja y percibe salario.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que no es adecuado para las hijas una alteración de custodia y añade que la cantidad se fijó en medidas provisionales y explica que los menores en el domicilio de los abuelos maternos se ven obligados a compartir habitación con su madre

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada el uso de la vivienda familiar atribuida a la madre e hijas de 12 y 7 años de edad como nacidas el NUM002 de 2007 y el NUM003 de 2013.

Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar y aunque de forma expresa no se insta la modificación de la medida de la custodia materna en el suplico del recurso para inferirse tal planteamiento revocatorio.

Y es lo cierto que tal medida ha sido correctamente acordada en la sentencia conforme a las previsiones del artículo 92 del CC., a la vista de cuanto se ha actuado en el procedimiento con especial significación del informe pericial practicado en la primera instancia.

En efecto en dicho dictamen se indica que en la madre no hay rasgos que impidan la guarda y custodia de las niñas de forma que existe una afectividad estable no habiendo patología incapacitante para dicha guarda y habiéndose desarrollado por su parte un correcto desempeño de las funciones parentales. La madre muestra interés por el bienestar de las hijas.

Se indica asimismo que el padre (condenado en sentencia de 7 de diciembre de 2107 por un delito de maltrato en el ámbito familiar que estableció una prohibición de aproximación a menos de 300 metros y de comunicación por un tiempo de dos años) ha delegado las funciones parentales en la madre y ha compartido poco tiempo de ocio con las niñas de forma que cuenta con escasas habilidades parentales, dándose una carencia a nivel de destrezas, de manera que se informa que la madre ha sido la persona que se ha encargado de llevar las niñas al colegio y al médico y por lo tanto doña Eufrasia es la figura más reconocida por sus hijas como cuidadora principal representando su proyecto mayor estabilidad para sus hijas de todo lo cual se concluye que la guarda y custodia sea materna.

En este sentido mantenida así la custodia materna procede establecer la medida relativa a la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C. establece que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y en este sentido hay que señalar lo siguiente: La vivienda familiar ocupada por los miembros del grupo parental hasta la quiebra o ruptura de la convivencia es adquirida en común por ambos litigantes, en un 23,74 % por doña Eufrasia y en un 76,26 % por don Adriano .

En dicho domicilio, los menores disponen de habitación propia con condiciones de habitabilidad adecuadas, atendiendo a factores de higiene, seguridad, luminosa, ventilada, ordenada, saludable y accesible según se describe en el informe pericial practicado en la primera instancia.

Y en el mismo dictamen se indica que desde la separación matrimonial, cuando la madre abandona el domicilio y se instala en casa de sus padres con las niñas, las menores comparten junto con la madre la misma habitación, debido a que otra de las habitaciones es ocupada por los abuelos maternos y un último dormitorio es habilitado para la bisabuela de las niñas.

Y en el mismo documento se informa que compartir habitación por cuestión de espacio físico no contribuye a facilitar la autonomía de las menores sino que fomenta las relaciones materno filiales dependientes durmiendo Eva en cuna a pesar de la edad.

De todo ello es claro que la Sala no puede sino confirmar, en el interés siempre preferente de las menores, la sentencia apelada.



TERCERO.- Y se cuestiona la pensión de alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de las hijas comunes, habida cuenta que el padre, según se reseña en el informe pericial practicado en la primera instancia ha trabajado fundamentalmente en el sector de la construcción, con amplia jornada de trabajo, de forma que en determinados períodos ha permanecido en situación de desempleo hasta que a través de Empresas de Trabajo Temporal ha aceptado trabajos con contrato de obra y servicio y al momento de la entrevista a través de una ETT presta servicios en una empresa realizando funciones en el almacén y montaje con ingresos que cifra en unos 700 euros y refiere ya estar en desempleo.

Por su parte la madre no tiene un trabajo estable obteniendo algún ingreso derivado de trabajos que realiza como empleada de hogar, oscilando en unos 100 euros.

Respecto de los gastos y necesidades de las hijas no constan especiales o excepcionales costes de educación y formación generando los propios y habituales de unas niñas de su edad constando un gasto de escolaridad de 35 euros y abonándose por mitad los 50 euros de logopedia de Eva .

Como quiera que el uso y disfrute de la vivienda familiar exenta de carga hipotecaria comporta una clara repercusión económica a favor del usuario y en detrimento de quien ha de cubrir su necesidad de alojamiento fuera del hogar familiar, la Sala estima que dicho importe alimenticio quiebra la exigencia de proporcionalidad debiendo por ello fijar una pensión alimenticia de 195 euros mensuales por cada hija que se actualizará y abonará en la forma prevista en la sentencia apelada, operando esta medida desde la presente resolución en virtud de la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que determina la irretroactividad de las medidas alimenticias cuando de modificación de pensiones se trata.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Adriano , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en autos de Divorcio seguidos bajo el nº 923/2016, entre doña Eufrasia y dicho litigante, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de alimentos de 195 euros mensuales por cada hija que se actualizará y abonará en la forma prevista en la sentencia apelada, operando esta medida desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0604-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe