Sentencia CIVIL Nº 552/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 696/2020 de 20 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188013081

Recurso de apelación 696/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 634/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012069620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012069620

Parte recurrente/Solicitante: Dionisio

Procurador/a: Josep Gubern Vives

Abogado/a: JOSE MARIA FERNANDEZ HERNANDEZ

Parte recurrida: Natalia

Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 552/2021

Barcelona, 20 de septiembre de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 696/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de marzo de 2020 en el procedimiento nº 634/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que es recurrente Don Dionisio y apelada Doña Natalia, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gubert Vives, en representación de D. Dionisio, ABSUELVOa Natalia, menor de edad (representada en este procedimiento por sus representantes legales D. Héctor y Dª. Tarsila) de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de costasa la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Dionisio formuló demanda contra Doña Natalia, menor de edad, sujeta a la patria potestad de sus padres, Don Maximino y Doña Tarsila, en la que ejercitó la acción de impugnación del testamento ológrafo otorgado por Doña Ariadna.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que su hermana, Doña Dionisio, había fallecido en Barcelona, en estado de viuda, el día 30 de diciembre de 2015. Al ser su único pariente, y por tanto, su único heredero, en fecha 12 de mayo de 2016 otorgó acta de requerimiento para la declaración de herederos abintestato por notoriedad de la finada. Sin embargo, por información del Registro de la Propiedad nº 13 de Barcelona, tuvo conocimiento de que existía una escritura presentada para inscribir el único bien (un inmueble) del caudal hereditario, en base a un testamento ológrafo otorgado, que fue protocolizado ante Notario. El no tuvo vista, ni fue informado, como era preceptivo, de la existencia de dicho testamento, ni de los trámites realizados en la Notaria, por lo que se dirigió tanto a la heredera como a la Notaría donde le entregaron sólo una copia simple de la adveración final, por lo que como entendía que no podía ser válido, y ante la negativa tanto de la Notaría, como de la heredera a proporcionarle más información, solicitó Diligencias Preliminares al Juzgado. Una vez comprobados todos los antecedentes, llegaba a la conclusión de la nulidad de dicho testamento por cuatro motivos: a) la adveración del testamento adolecía de defectos formales que lo invalidaban; b) el testamento no reunía un requisito tan básico como el de ser autógrafo de la causante, según acreditaba con el dictamen pericial que aportaba; c) adolecía de un defecto que implicaba su nulidad, como era la ausencia de designación de heredero; y, d) la causante en el momento de otorgarse no tenía capacidad para ello por sufrir demencia y lesiones que afectaban a su capacidad volitiva. Con carácter subsidiario, a la declaración de nulidad que solicitaba por las causas anteriores, ejercitaba una petición de daños y perjuicios por el retraso en la adveración del testamento ológrafo, consistente en todas las cantidad abonadas a la Notaría para seguir los trámites de la herencia ante el desconocimiento del testamento ológrafo, y la gestión profesional y administrativa de la misma, los cuales ascendía a la cantidad de 5.132,25 €, en los que se incluían también los servicios funerarios que fueron abonados por él, aunque si no prosperara la demanda, le corresponderían a la heredera si hubiera actuado de buena fe.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la menor, Natalia, representada por sus padres, Don Héctor y Doña Tarsila, en síntesis, en su contestación, como circunstancias personales de Doña Ariadna en relación con la heredera, que el día que la Sra. Ariadna decidió ir al Hospital, donde falleció a los pocos días, llamó a la ambulancia ella misma y se despidió de sus vecinas diciéndoles que no volvería, e incluso les comentó que llevaba el dinero necesario para que pudieran proceder a su incineración. Ellos fueron conocedores de que la Sra. Ariadna había fallecido a través de los vecinos, y en concreto, de la abuela de la menor, con la que la difunta tenía muy buena relación. Ésta junto con la madre de la menor fueron al hospital y la doctora que les atendió les verificó que la Sra. Ariadna había llevado dinero para poder ser enterrada. Se hicieron cargo de las gestiones los familiares de su marido, pero al no ser familia directa, la Sra. Ariadna estuvo quince días en el depósito a la espera de que apareciera un familiar y reclamara su cuerpo, y al parecer, finalmente apareció su hermano, el demandante. La familia de la menor tenía muy buena relación con la Sra. Ariadna y por eso sabían que no tenía ninguna relación familiar más allá de la que mantenía con la familia de su difunto esposo. Nunca habían visto al hermano que ahora ponía la demanda y no conocían de su existencia. Los padres de la menor Natalia, no sabían al acudir al tanatorio, que la Sra. Ariadna había dejado heredera a su hija Natalia, ya que se enteraron por la Sra. Loreto, cuando depositó el testamento ante Notario, en mayo de 2016, por lo que no tuvieron ningún interés en saber de la existencia o no de un hermano. Se oponían a la nulidad del testamento ológrafo, porque reunía todos los requisitos necesarios para su validez. Fue la Sra. Loreto, a quien le fue entregado el documento y quien requirió al Notario para que acudiera al Centro Socio Sanitario donde la Sra. Loreto estaba recuperándose de una enfermedad. Se observaron todos los requisitos exigidos en la Ley del Notariado, y el Notario, después de examinar los testigos, consideró justificada la autenticidad del testamento y autorizó el Acta de protocolización del testamento. Ellos tuvieron conocimiento de la designación de heredera de su hija muchos meses después del fallecimiento de la Sra. Ariadna. Negaban la existencia de defectos formales en el procedimiento de adveración del testamento, pues no hubo ocultación dolosa o negligente del mismo al Sr. Ariadna. En cuanto a la autoría, aportaban un Informe Pericial que la acreditaba. Según la jurisprudencia, se habría designado heredera, Y, respecto de la capacidad de la testadora, la Sra. Ariadna a pesar de que se encontraba sumida en una profunda tristeza, era plenamente consciente de todo y actuó en consecuencia, amén de que siempre se presume la capacidad. En cuanto a la petición subsidiaria de daños y perjuicios, los que se reclamaban no eran perjuicios derivados de una adveración tardía, sino el coste del asesoramiento para la interposición de la presente demanda, Por último, la factura de incineración fue abonada por la causante con su propio dinero.

En el acto del juicio, el actor redujo la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios a la cantidad de 3.255,48.

La sentencia de primera instancia razona que no ha quedado probado que la actora ocultase la existencia del actor en el trámite de protocolización del testamento, por lo que no puede declararse la nulidad por tal motivo. Tampoco considera que pueda declararse dicha nulidad por falta de autoría de la causante, atendidas las pruebas periciales practicadas, ni por falta de designación de heredero, ya que la fórmula empleada por la testadora supone una inequívoca declaración de institución de heredero. También rechaza que haya quedado probada la falta de capacidad de la testadora. Y, desestima igualmente la acción subsidiaria de reclamación de cantidad, por lo que desestima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando: 1) error en la apreciación de la prueba de las testificales relativas a la nulidad por defecto en la tramitación de la adveración notarial; 2) error en la apreciación de la prueba relativa a las pruebas periciales y testificales en cuanto a la nulidad por falta de autoría del testamento; 3) subsidiariamente, procedencia de la reclamación de cantidad; 4) en cualquier caso, no imposición de costas por ofrecer el caso serias dudas de hecho y de derecho.

La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Adveración y protocolización notarial del testamento ológrafo.

De las cuatro causas por las que el demandante alegaba en su demanda que debía declararse nulo el testamento ológrafo que constituye el objeto de este pleito, otorgado por su hermana, Doña Ariadna, sólo dos reitera en la alzada, la relativa al defecto en la tramitación de su adveración notarial, y la falta de autoría de la causante de dicho testamento, sin que haya reiterado ya las otras dos, (falta de designación de heredero y falta de capacidad de la causante), por lo que sólo a las dos primeras nos referiremos, dando por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia de primera instancia sobre las otras dos que no se han impugnado en esta instancia.

Por lo que se refiere a la primera, sostiene el apelante que se ha producido una valoración errónea de las declaraciones testificales de Doña Tarsila, Doña Sandra y Doña Adriana (quiso decir Marí Luz).

En relación con esta cuestión, este Tribunal no comparte la valoración de la prueba que ha hecho el Juez 'a quo', no obstante lo cual, y en contra de lo que sostiene el apelante, no resulta procedente declarar la nulidad del referido testamento por tal causa, como se razonará.

El art. 421-17 CCCat, relativo a los requisitos de validez del testamento ológrafo, en la redacción aplicable al caso de autos, por razones temporales, establecía:

'1. Solo pueden otorgar testamento hológrafo las personas mayores de edad y los menores emancipados.

2. Para que el testamento hológrafo sea válido es preciso:

a) Que esté escrito y firmado de manera autógrafa por el testador con la indicación del lugar y la fecha del otorgamiento. Si contiene palabras tachadas, enmendadas, añadidas o entre líneas, el otorgante debe salvarlos con su firma.

b) Que se presente ante el juez o el funcionario competente a fin de que sea adverado y se ordene su protocolización.'

Y, el art. 421-18, relativo a la adveración:

1. El juez o el funcionario competente para adverar el testamento debe comprobar su autenticidad de acuerdo con la ley.

2. Si resulta que el testamento es auténtico, debe acordarse su protocolización notarial, con testimonio de la resolución dictada. En caso contrario, debe denegarse la protocolización.

3. La resolución dictada en el expediente de adveración debe cumplirse aunque se haya formulado oposición. En este caso, los interesados pueden hacer valer sus derechos en el juicio correspondiente.

La competencia del Notario para la adveración del testamento de autos derivaba del art. 61 de la Ley del Notariado, que formaba parte del nuevo título VIII, introducido por la Disposición Final Undécima de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio, estando regulado el procedimiento para su adveración en el art 62 de dicha Ley del Notariado, con el siguiente contenido:

'Artículo 62.

1. Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá requerir para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

2. Si se ignorase su identidad o domicilio, el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del causante, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes. (...)'

El apelante sostiene que con la prueba practicada habría quedado acreditado que la persona depositaria del testamento, los testigos e interesados en el mismo que intervinieron en el procedimiento de adveración del testamento ocultaron al Notario que la finada tenía un hermano en el momento de su fallecimiento, lo que le impidió personarse y oponerse a la protocolización, con lo que el resultado hubiera podido ser diferente.

También este Tribunal ha llegado a la conclusión de que en el círculo de personas que intervinieron en la adveración del testamento ológrafo se sabía que la causante tenía un hermano cuando falleció, no obstante lo cual no lo pusieron en conocimiento del Notario.

La causante era viuda sin hijos y los únicos familiares con los que tenía relación eran los hermanos y sobrinos de su difunto esposo, según se ha acreditado a través de las declaraciones de los testigos.

El testamento ológrafo lo otorgó el día 24 de diciembre de 2016, en el mismo dejaba todos sus bienes a una menor, nieta de una vecina, y se lo entregó a otra vecina, Doña Loreto, ya fallecida.

El testamento en cuestión tenía el siguiente contenido:

'Yo Ariadna soy consciente de mi próxima muerte y quiero dejar todos mis bienes a la niña Natalia hija de Bárbara y Herminio y vecinos de mi barrio.

Espero que aunque no se quisieran ocupar de mi en vida lo hagan después de mi muerte.

Barcelona 24 de diciembre de 2014.

Ariadna'

Con posterioridad a este otorgamiento, consciente de su grave enfermedad, se despidió de sus vecinas e ingresó en el HOSPITAL000 donde falleció el día 30 de ese mes de diciembre de 2016.

Una de las sobrinas de su difunto esposo, Doña Sandra, declaró que conoció a ' Bárbara' (Doña Tarsila, madre de la menor Natalia) a raíz de la muerte de su tía, Ariadna. Explicó esta testigo que la llamaron del Hospital, donde tenían su teléfono porque había acompañado alguna vez a su tía, comunicándole que ésta había fallecido y cuando fue con su familia a retirar sus pertenencias, entre las que estaban las llaves de su vivienda, no pudieron hacerlo porque no coincidían los apellidos. En estas circunstancias y sin saber el paradero del hermano de su tía, fue como conoció a Bárbara por teléfono, la cual muy amablemente le dijo que intentaría localizarlo, y después le proporcionó su domicilio y consiguió hablar con él, junto con el cual acudieron al Hospital y pudieron abrir la valija donde estaban depositadas las pertenencias de su tía.

Doña Tarsila, madre de la menor y, por tanto, con la condición de parte en representación de su hija, negó conocer que Doña Ariadna tuviera un hermano.

La declaración de la testigo, Doña Sandra, resulta totalmente creíble, y se compadece totalmente con las particulares circunstancias personales y familiares de los protagonistas de estos hechos, amén de que carecería por completo de cualquier interés en faltar a la verdad sobre los mismos.

No compartimos en absoluto las dudas del juez 'a quo' sobre la veracidad de esa declaración, que, además, fue corroborada por la otra testigo Doña Agustina, también sobrina de Doña Ariadna, la cual declaró que su prima Sandra fue informada por Tarsila del nombre completo del hermano de su tía Ariadna y la dirección donde podían localizarlo.

En primer lugar, no resulta discordante con lo alegado en la demanda. En ésta no se dice que los padres de la menor conocieran al actor en el acto de la incineración de la causante, lo que se dice es que ' tanto los padres de Natalia como la Sra. Loreto (hoy fallecida) conocían la existencia del hermano, al que incluso vieron en el acto de la incineración de la causante, acto que además, no se pudiera haber producido si no hubiera sido por la firma y presencia del mismo'.

Por otra parte, la estrecha relación que mantenía la finada con sus vecinas del inmueble desde hacía muchísimos años, hace lógico suponer que éstas supieran que Doña Ariadna tenía un hermano, aunque no tuvieran relación, como también lo sabían sus familiares políticos, aunque ni unas ni otros supieran en un principio como localizarlo.

En cuanto a la forma en que Doña Tarsila pudo conocer su paradero, lógicamente se desconoce, porque sólo ella podía arrojar luz sobre este extremo, aunque la testigo, Doña Sandra, declaró que sin poderlo asegurar, creía que le dijo que por el trabajo que tenía, -es funcionaria de algún organismo público-, lo podía conseguir.

Por último, tampoco encontramos contradictorio que en un principio Doña Tarsila colaborase en la localización del hermano de la finada y después fingiera no saber si tenía parientes, para favorecer a su hija. Téngase presente que la finada había depositado su testamento ológrafo en manos de una vecina que no era la abuela de la niña, que aquélla falleció a los seis días, y que no es descartable que cuando la Sra. Tarsila hizo las averiguaciones sobre el paradero del hermano de la difunta todavía desconociese la existencia y contenido de ese testamento. O, incluso, que aun conociéndolo, fuese con posterioridad, ya en el trámite de la adveración del testamento, cuando simplemente no pusiera en conocimiento del Notario la existencia del hermano para 'facilitar' la tramitación.

En cualquier caso, Doña Tarsila reconoció al ser interrogada que había hablado con la testigo, Doña Sandra, antes de la incineración, si bien dijo que era para pedirle unos taburetes de su tía, cuando resulta que era precisamente el hermano de la difunta el único que podía hacerse cargo de las pertenencias de ésta, incluidas las llaves que permitían el acceso al piso, por lo que no resulta creíble su manifestación de que desconocía la existencia de ese hermano.

Por último, resulta significativo que en la contestación a la demanda, que se encabeza en nombre de Doña Tarsila y su esposo, en representación de su hija menor, se diga textualmente en relación con la existencia del actor, que 'en el vecindario se desconocía de su existencia como familiar más próximo,cuanto menos por la persona en la que la causante había confiado su última voluntad'(el subrayado es de la propia contestación),es decir, lo único que se niega es que la Sra. Loreto, que ya falleció y por tanto no puede ser interrogada al respecto, conociese la existencia del hermano de la difunta.

En conclusión, los padres de la menor sabían de la existencia del hermano de la causante, no obstante lo cual no lo pusieron en conocimiento del Notario pudiendo hacerlo.

La ocultación de la existencia del hermano de la causante no cabe duda de que empaña el procedimiento de adveración del testamento, pero no por ello provoca la nulidad del referido testamento.

El procedimiento de adveración del testamento ológrafo tiene como finalidad identificar al autor del documento con el testador por medio del reconocimiento de la letra y de la firma, requisito previo a la protocolización que es imprescindible para que el testamento goce de eficacia jurídica. La razón de que se cumpla este último trámite responde a la necesidad de elevar a escritura pública y protocolizar los testamentos otorgados sin la intervención de Notario, para que así el documento testamentario no sólo alcance efectos jurídicos y toda su eficacia transmisiva ( STS 5 diciembre 1955), sino también para que sea título suficiente para transmitir el dominio y justificar la cualidad de heredero ( STS 24 marzo 1963).

Pero, en cualquier caso, se autorice o no la protocolización, porque se considere o no justificada la autenticidad del testamento, los interesados no conformes pueden ejercer su derecho en el juicio que corresponda, según establece el art. art. 63 de la Ley del Notariado, y el art. 421-18 del CCCat.

Ése es el juicio en que nos encontramos, por lo que será aquí donde se determinará si el testamento es, o no, válido.

TERCERO. Autoría del testamento ológrafo. Análisis de la prueba.

La siguiente causa por la cual considera el demandante que el testamento ológrafo es nulo es porque el mismo no fue escrito por la causante, Doña Ariadna.

Ésta sí que es una causa que, de probarse, da lugar a la nulidad del testamento, porque para que sea válido debe estar escrito y firmado de manera autógrafa por el testador, y para su análisis, negada la autoría como lo ha sido en este caso, resulta de especial relevancia la prueba pericial caligráfica.

Dos son las pruebas periciales caligráficas con las que contamos, las cuales arrojan resultados divergentes, porque la practicada a instancia del demandante concluye que el testamento no fue escrito por la Sra. Ariadna, mientras que la de la demandada concluye que sí.

El principal problema que se nos plantea a la hora de valorar la fuerza probatoria de uno y otro dictamen es que ambos se han practicado sobre la base de cuerpos de escritura contenidos en documentos indubitados distintos, -más allá de los DNIs de la difunta en los que consta su firma-, y no existe una prueba concluyente de que los documentos indubitados utilizados por el perito de la demandada, Sr. Teodoro, (dos libretas), sean realmente indubitados y procedan efectivamente de la Sra. Ariadna.

Uno de los DNIs de la difunta fue expedido en fecha 25 de mayo de 2000 y el otro es el que constaba en una declaración de herederos abintestato de fecha 1 de diciembre de 1977.

La testigo Doña Sandra declaró que cuando pudieron acceder al piso de su tía, sus familiares cogieron algunos objetos entre los que se hallaba una libreta donde aquélla escribía 'cosas', reconociendo dicha libreta, así como la letra de su tía, cuando se le mostró la utilizada por el perito del actor, Sr. Carlos Jesús, como documento indubitado. En esta libreta aparece el nombre de la finada muchas veces y algunas fechas, -la última, del 2015-, cifras, y entremezcladas algunas palabras relativas a productos de la compra diaria.

Por lo que se refiere a las libretas con las que trabajó el perito, Sr Teodoro, se desconoce su procedencia, más allá de que le fueron entregadas por los demandados y su letrada como indubitadas, según declaró en el acto del juicio. En una de ellas aparecen unos escritos que parecen los resúmenes de capítulos de una serie de televisión, y en la otra las frases ' Luis Pablo, te quiero', 'siempre te he querido', 'siempre te querré', y el padrenuestro.

Desde luego una y otras libretas son completamente diferentes, tanto en su contenido, como en su letra, según puede comprobarse a simple vista y sin necesidad de ser un experto. Mientras que la primera, en las pocas palabras que contiene más allá del nombre y las cifras, es la escritura de una persona prácticamente analfabeta, por las faltas ortográficas cometidas, en línea con lo manifestado por las sobrinas de la finada en prueba testifical, no ocurre lo mismo en las analizadas por el perito Sr. Teodoro, donde se constata una escritura de alguien instruido, según ha podido concluir este Tribunal con base en máximas de experiencia.

El perito Sr. Teodoro ha elaborado un dictamen técnicamente muy riguroso, en el que señala numerosas concordancias caligráficas en cuanto a caracteres generales de la escritura y detalles de tipismo (gestos-tipo), con especial relevancia en cuanto a la estructura básica de hasta 10 grafismos, de donde concluye que el testamento ológrafo (documento D1) es auténtico tanto en su escritura como en su firma. Pero esa comparación la ha llevado a cabo con la escritura que aparece en las libretas que se le proporcionaron, cuyo carácter indubitado no consta, pues no se ha practicado ninguna prueba al respecto.

Por tanto, de acuerdo con el dictamen pericial del Sr. Teodoro podemos decir que el testamento ológrafo fue manuscrito y firmado por la misma persona que confeccionó las libretas que se le aportaron como documentos indubitados, pero no que fuera la finada, Doña Ariadna, la autora de uno y otras.

La única escritura indubitada que ha manejado el perito Sr. Teodoro para elaborar su dictamen es la de las firmas obrantes en los DNIs de la finada, entre los que ya constata diferencias, siendo la firma del DNI más antiguo con una letra más ampulosa y de signos más definidos y controlados que en el segundo, donde desaparece la rúbrica y cualquier elemento de ornamento, lo que atribuye al deterioro físico de la autora. Esa involución en la escritura la advierte también el perito en las dos libretas que ha tomado como indubitadas, pero que no consta que lo sean.

Lo que nos interesa, sin embargo, no son las diferencias entre las dos firmas de los dos DNIs, sino el resultado del cotejo de esas firmas indubitadas con la firma dubitada del testamento.

Pues bien, en relación con este cotejo, el perito Sr. Teodoro sólo ha podido encontrar una concordancia ' en la estructura compleja de la ' Marina' intermedia de la palabra ' Ariadna' y en su realización abierta y con una notable separación entre sus grammas configuradores'.

Pero el mismo perito señala que '(ha) advertido discordancias gráficas en la estructura de los grafismos ' Clemente' inicial, el grupo gráfico ' Pedro Francisco', la ' Donato' inicial del apellido ' Ariadna', los enlaces entre grafismos, y la ' Bernardino' final del apellido ' Ariadna'.

Es decir, entre la firma del testamento y las firmas indubitadas de los DNIs de la finada, el propio perito de la demandada encuentra más discordancias que concordancias, y, por las razones antedichas no podemos tomar en consideración sus conclusiones sobre el cuerpo del testamento.

El perito del actor, Sr. Carlos Jesús, por su parte, aprecia muchas diferencias entre los tipos de letra y números del documento dubitado (testamento) y los que contienen el documento indubitado (libreta retirada de su domicilio). Mientras en las grafías de la libreta hay mucha ornamentación, en el documento dubitado (testamento) no se da. La firma del testamento carece de toda ornamentación, sin embargo, en las firmas indubitadas, y todas las veces en que aparece su nombre en la libreta, sus iniciales ' Clemente' y ' Donato' aparecen siempre con ornamentación hasta fechas cercanas a su fallecimiento. A ello ha de añadirse, según este perito, que el texto manuscrito se entiende y no tiene faltas ortográficas, mientras que en la libreta sí que las hay: ' DIRECCION000', ' DIRECCION001', ' DIRECCION002', ' DIRECCION003', ' DIRECCION004', con lo que estaría mejor escrito el texto de fecha última que los precedentes de la libreta.

Atendidos los pormenores expuestos de uno y otro peritaje, el hecho de que el perito del demandante haya analizado el texto dubitado en una simple fotocopia, y no en el original, no nos parece determinante.

Además de las pruebas periciales están las testificales.

Las sobrinas de la finada, Sandra y Agustina, manifestaron reconocer como de su tía la escritura de la libreta sobre la que hizo el cotejo el perito del demandante, porque además de haber visto la libreta en casa de su tía, conocían su letra, pues les hacía regalos para Navidad, en los que ponía una tarjeta. Doña Sandra declaró que más de una vez había visto la lista de la compra y habían ido a comprar juntas, y que su tía hacía unas faltas 'terroríficas'. Ambas negaron que fuera de ella la escritura que aparecía en las libretas sobre las que el perito de la demandada realizó el suyo.

En el Acta de apertura y adveración del testamento el Notario hizo constar que Doña Loreto, ya fallecida en aquella fecha, le aseveró ' que la causante escribió el testamento en su presencia y se lo entregó en un sobre abierto, habiéndole dicho de palabra que quería que su patrimonio fuera para la hija de los vecinos, hoy comparecientes'.En esa misma Acta se hace constar también la declaración de Don Mariano y su esposa, Doña Araceli, hijo y nuera de la depositaria, que aseveraron que el testamento ' esta(ba) escrito de puño y letra de Doña Ariadna y firmado por ella, al ser conocida por ellos tanto la letra como la firma de la causante, no abrigando ninguna duda racional en cuanto a dichos extremos'.

La Sra. Dolores, nuera de la vecina en la que depositó el testamento la causante, declaró en el acto del juicio que ella también vio cómo escribía Doña Ariadna el testamento, lo que no manifestó ante el Notario, afirmando además que no había comparecido ante el mismo, por lo que su testimonio no ofrece mucho crédito.

Y, por lo que hace a su esposo, Sr. Mariano, ratificó en este juicio que conocía la letra de la Sra. Ariadna porque normalmente le dejaba pequeñas notas a su madre para que le comprara fruta, o pan, pero reconoció que si su madre y su mujer le decían que la habían visto escribir eso ' todavía le inducía más', y acabó manifestando que 'la letra era prácticamente parecida, que sea la misma no lo puedo asegurar'.Al serle mostrada la escritura de la libreta sobre la que el perito del actor hizo el cotejo manifestó que no le parecía que fuese la letra de Doña Ariadna, ' pero no digo que no sea', fueron sus palabras últimas.

En conclusión, las únicas pruebas de las que resultaría, sin resquicio alguno, que el testamento ológrafo que constituye el objeto de este procedimiento lo escribió Doña Ariadna de su puño y letra serían la declaración prestada ante Notario por la depositaria del mismo, que manifestó haberla visto cómo lo escribía, y la declaración de su nuera en este juicio, que ha declarado aquí que también ella lo vio.

Por lo que se refiere a esta última, poco crédito puede otorgársele cuando negó incluso que hubiese comparecido en la Notaria, con lo que únicamente tenemos el testimonio de la depositaria, ya fallecida.

Frente a ello está la declaración testifical de las dos sobrinas políticas de la finada, que no conocían siquiera al demandante antes de su fallecimiento, por lo que difícilmente pueden tener algún interés en faltar a la verdad, que niegan tajantemente que la escritura del testamento sea de su tía, y el resultado de la prueba pericial del perito Sr. Carlos Jesús, que también niega la autoría, todo lo cual nos lleva a considerar que no se ha acredito la autenticidad del mismo, debiendo, en consecuencia, estimarse la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.

CUARTO. Costas.

Las costas de primera instancia serán de cargo de la parte demandada ( art. 394.1 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Dionisio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y declaramos la nulidad del testamento ológrafo otorgado en fecha 24 de diciembre de 2015 y adverado en fecha 4 de julio de 2016 ante el Notario de Barcelona, Borja Criado Malagarriga, bajo el nº 1566 de su protocolo, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin condena en costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.