Sentencia CIVIL Nº 552/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 228/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102742C20040003047

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 228/2021

Negociado: JR

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1047/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante: Marí Jose y Armando

Procurador: LAURA GARCIA PEREZ y ANGEL MORALES MORENO

Abogado: MARIA EUGENIA ESTUPIÑAN GONZALEZ y JOSE JOAQUIN GARCIA-ROMEU RUIZ

Apelado: Marí Jose y Armando

Procurador: LAURA GARCIA PEREZ y ANGEL MORALES MORENO

Abogado: MARIA EUGENIA ESTUPIÑAN GONZALEZ y JOSE JOAQUIN GARCIA-ROMEU RUIZ

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000

Procedimiento de Divorcio Contencioso n º 1047/2017

Rollo Apelación Civil nº : 228/2021

SENTENCIA Nº 552 / 2021

En la ciudad de Cádiz, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 1047 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 228 del año 2021, a instancia de D. Armando representada en esta alzada por D. Ángel María Morales Moreno y defendida por D. José Joaquín García-Romeu Ruiz; frente a D ª Marí Jose, quien también formula impugnación, representada por la Procuradora D ª Laura García Pérez y asistida por D ª María Eugenia Estupiñán González.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 con fecha 27 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, estimando la demanda de divorcio contencioso instada el Procurador de los Tribunales D. Ángel María Morales Moreno, en nombre y representación de D. Armando contra Dª. Marí Jose, representada procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Dª. CarmenEnríquez Luque,DECLARO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DEL MATRIMONIO contraído por ambas partes el 3 de febrero de 1.980 e interesada por el demandante, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se fijan como medidas definitivas relativa a los efectos del divorcio las siguiente:

- Se mantiene la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación de 26 de marzo de 2005, procedimiento 585/2004, consistente en un 15% mensual de los ingresos líquidos del demandante.

- Se establece a cargo del padre, y en favor de la hija Estrella una pensión de alimentos consistente en el 10% de los ingresos líquidos del demandante, actualizables anualmente según IPC, que se abonarán en la cuenta que designe la esposa o donde se venían efectuando los pagos establecidos en la sentencia de separación, entre el 10 y 15 de cada mes.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

- Se suprime la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación de 26 de marzo de 2005, procedimiento 585/2004 en favor de los hijos Indalecio y Gracia.

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la esposa, sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de recurso apelación, se presentó escrito de oposición y de impugnación por la parte demandada, y tras conferir el respectivo traslado, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-La dirección jurídica del Sr. Armando se alza contra la sentencia de instancia en los pronunciamientos relativos al mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de la apelada e impugnante, Sra. Marí Jose, y en el relativo a la no extinción con carácter retroactivo de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes Indalecio y Gracia. Uno y otro pronunciamiento traen causa en la fijación de la pensión compensatoria del 15% de los ingresos netos mensuales y de las pensiones de alimentos de los tres hijos comunes equivalente al 30% de dichos ingresos, por virtud de la Sentencia que acordase la separación de las partes dictada por el mismo Juzgado el 26 de marzo de 2005, recaída en los autos 585/2004.

Fundamenta la extinción de la pensión compensatoria en el cambio de circunstancias determinante de la modificación sustancial que centra en el hecho del transcurso del tiempo desde el dictado de la sentencia de separación, en que la apelada no trabajaba ni tenía ingresos de ningún tipo sin que durante el lapso temporal transcurrido hasta el dictado de la sentencia se haya procurado empleo o medios propios de subsistencia; así como ante el hecho de que en la actualidad la misma padezca un DIRECCION002 y sea beneficiaria de una prestación no contributiva al reconocérsele una minusvalía del 65%.

En segundo lugar, combate el recurso interpuesto el hecho de que no se haya acordado con carácter retroactivo la extinción de la pensión alimenticia de Indalecio y Gracia, estimando incorrecta la aplicación del artículo 93CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Esgrime que se reconoce que desde prácticamente la concesión de la pensión se produjo la incorporación al mundo laboral de ambos. Con transcripción de la sentencia de fecha 14 de junio de 2016 de la Sección 22ª de la AP de Madrid, considera producido un cobro indebido de una pensión que como enriquecimiento injusto daría derecho a la reclamación.

La parte apelada estima parcialmente conforme a derecho la sentencia de instancia e interesa la parcial confirmación de los pronunciamientos recurridos por la contraparte, instando a través del cauce impugnatorio el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de la hija común Gracia -que en la actualidad cuenta con 40 años de edad-. Instando incluso el mantenimiento del inicial importe de la pensión alimenticia a favor de sus hijas Gracia y Estrella. Lo que fundamenta en el error en la valoración de la prueba de la patología crónica que ésta padece y que la impedido incorporarse al mercado laboral, conviviendo con su madre y resultando acreditado que no percibe ningún tipo de prestación; circunstancias que asimila a la de los hijos con discapacidad. Lo que unido a la precaria situación de la impugnante justificaría el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de Gracia.

Subsidiariamente, interesa para el caso de desestimación del precedente motivo de impugnación la elevación a un 20 % de los ingresos netos mensuales de la contraparte, la pensión de alimentos de su hija Estrella, en lugar de su mantenimiento en el 10% que fijase la sentencia de separación. Esgrime tanto la convivencia con la madre, el hecho de no obtener ningún tipo de ingresos y el encontrarse en período formativo -cursa 1º de FP en la SAFA, acrónimo de la Fundación de las DIRECCION001- colegio privado en que se matriculase para realizar el curso de Auxiliar de Veterinaria con coste de 1469 euros. Aumento de gastos que entiende no ha sido tenido en consideración por el Juez a quo.

En su consecuencia, interesa con carácter principal el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor de Estrella y Gracia en un 30% de los ingresos netos mensuales del progenitor o subsidiariamente y caso de mantenerse sólo a favor de Estrella fijarse en un 20% de tales ingresos.

SEGUNDO.-Respecto al primer motivo del recurso planteado por la dirección jurídica del Sr. Armando, atinente a la extinción de la pensión compensatoria por razón de la pasividad de la Sra. Marí Jose desde que se dictara la sentencia de separación el 26 de marzo de 2005, compartimos en parcialmente la fundamentación que recoge la sentencia de instancia.

Decía el FJ º 3º en su apartado 3 de la STS de 23 de enero de 2012 (RC número 124/2009) que Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, [RC n.º 2727/2004 ] y 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101CC 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101CC )-'.

Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 [RC n.º 2727/2004 ] y de 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (en el primer caso, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; en el segundo, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ]).

Trasladando la doctrina trascrita al supuesto sometido a revisión, tal y como evidencia el Juez a quo no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en la sentencia de separación, al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, pues no ha variado la situación laboral de la apelada. Así, el FD º 5º de la sentencia de separación ya ponía de manifiesto que pese a que la esposa trabajó durante 7 u 8 años su estado de salud actual -año 2005- le impide trabajar. Ergo, diagnosticado el DIRECCION002 cuando contaba con 28 años, estando en tratamiento en la USM de DIRECCION003 desde el año 1989 (documento número 21 del expediente digital) y reconocida y acreditada su incapacidad para trabajar por dicha razón en la propia sentencia de separación, no podemos colegir que exista una pasividad para incorporarse al mercado laboral imputable a la Sra. Marí Jose. Ahora bien, el hecho de haberle sido reconocido un grado de discapacidad del 65%, según la parte apelante es determinante del percibo de una pensión por incapacidad. En tal sentido el informe recabado por el Juzgado a instancias del ahora apelante permite verificar que efectivamente la apelada e impugnante viene percibiendo una prestación no contributiva de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 346,27 euros mensuales en catorce pagas mensuales. Prestación que viene percibiéndose desde el 8 de agosto de 2007, y que estimamos ostenta la correlativa incidencia en la reducción del porcentaje que venía percibiendo de los ingresos líquidos de la contraparte. Estimamos en tal sentido como prudente, no la extinción de la pensión compensatoria pero sí la reducción de dicho porcentaje hasta un 7% de tales ingresos, en atención al importe de la prestación y de los presumibles ingresos del Sr. Armando. Ingresos -prestación no contributiva y pensión compensatoria- con la que consideramos se supera la situación de desequilibrio económico que la ruptura matrimonial comportase.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso interpuesto por la dirección jurídica del Sr. Armando se centra en la extinción retroactiva de la pensión de alimentos de sus hijos Indalecio y Gracia. Aduce que no se ha contemplado la doctrina jurisprudencial que permitiría tal aplicación retroactiva, avalando con ello la sentencia recurrida la indebida percepción de una pensión alimenticia cuando ambos hijos llevaban una vida económica independiente.

En STS 147/2019, 12 de marzo de 2019 , con cita de la STS 483/2017, de 20 de julio de 2017 , al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración:

" Es doctrina reiterada de esta Sala que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

' Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 del Código establece que 'los efectos y medidas prevista en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civildispone que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

' En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de la sentencia de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'".

Añadiendo el alto Tribunal en el siguiente ordinal, a modo de recapitulación, lo siguiente:

" 4.- Apreciese que se afirma pensiones percibidas y se añade 'por supuesto consumidas'.

Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor.

5.- Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Evaristo goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Evaristo , tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Desde que el hijo Evaristo dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad.

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio , negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.

En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante.

Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia , apoya su resolución en la necesidad de no consagrar 'un manifiesto abuso de derecho', en el que entiende una connivencia entre madre e hijo.".

Por ende, lo esencial para que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo la pensión alimenticia, según se deduce del art. 93.2CC , es el cumplimiento de un doble requisito: (i) que carezcan de ingresos propios, y (ii) que convivan en el domicilio familiar, lo que merece una interpretación extensa. De no cumplirse ambos, la progenitora en el caso de autos, dejaría de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2CC , por haber desaparecido las condiciones fácticas en orden a su subsistencia. De forma que desaparecidos tales condicionantes fácticos, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor serían los hijos, por ser mayores de edad. Por lo que la falta acreditada e indubitada de tales requisitos es la única que permite la extinción de la pensión de alimentos con efectos retroactivos.

Lo que lógicamente impone valorar si la causa de la extinción venía dada por un hecho claro e incuestionable, como haber encontrado los hijos mayores un trabajo fijo y estable, en cuyo caso la extinción debería desplegar sus efectos desde tal hecho indubitado por carecer la progenitora de legitimación para reclamar alimentos en nombre de sus hijos; o si, por el contrario, era necesaria una valoración de la persistencia de las circunstancias determinantes del establecimiento de la pensión.

Estimamos que en el supuesto sometido a revisión ninguna prueba se practica para acceder a la aplicación del efecto retroactivo de la extinción postulado por el apelante. Pues de forma absolutamente genérica se peticiona la extinción de las pensiones de Indalecio y Gracia retrotrayéndola al tiempo de su incorporación al mercado laboral. Generalidad de tales términos a los que se une la ausencia de prueba sobre el preciso e indubitado momento en que se produjo la incorporación al mercado laboral adquiriendo con ello su independencia económica. A lo que también cabría unir los eventuales acuerdos de pago que por tal concepto se reconocen en el Hecho III de la demanda; lo que, aparte de no contar con el necesario refrendo probatorio, también vendría a desdibujar el efecto retroactivo pretendido. Con todo y en particular, en el caso del hijo común Indalecio, el allanamiento a la extinción de la pensión de alimentos establecida a su favor no significa prueba del momento en que se entiende producida la incorporación al mundo laboral. Mientras que con relación a Gracia se hizo preciso examinar la inexistencia de circunstancias que justifiquen el mantenimiento de la pensión alimenticia, habida cuenta de las nuevas circunstancias puestas de manifiesto a instancia de su progenitora.

En su consecuencia, ambos motivos del recurso de apelación deben ser desestimados y correlativamente confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por último, centra con carácter principal la dirección jurídica de la apelada su impugnación contra la sentencia de instancia en el error la valoración de la prueba sobre las circunstancias que justificarían el mantenimiento de la pensión de alimentos de su hija Gracia; y, subsidiariamente, el aumento de la pensión alimenticia de la hija común Estrella hasta el 20% de los ingresos netos mensuales de su padre.

Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En el supuesto sometido a revisión no podemos verificar a la luz de la prueba practicada que Gracia se encuentre incapacitada para trabajar, pues el informe clínico aportado como base de su estado mental incluso refiere que ya ha está dada de alta, habiendo remitido en su integridad la clínica psicótica, con una evolución satisfactoria. Nos encontramos con una persona adulta que cuenta con 40 años, que aún de forma esporádica o eventual ha desarrollado un empleo -véase informe de vida laboral al documento 17 del expediente digital-, que no consta acreditado esté imposibilitada física o mentalmente para el ejercicio de profesión. Por ende, su edad y capacidades excluyen en el supuesto sometido a revisión avalan la extinción de la pensión de alimentos.

Por último y respecto a la pretensión subsidiariamente esgrimida, hemos de colegir con el Juez a quo que no se justifica de forma suficiente el incremento de la pensión de alimentos pretendido, al doble del porcentaje inicialmente acordado en la sentencia de separación. Así se desconoce si el supuesto incremento de gastos académicos por la matriculación en el ciclo formativo como auxiliar de veterinaria puede ser cubierto con el citado 10% de los ingresos netos mensuales del progenitor, toda vez que se desconoce tanto los gastos académicos que suponía los estudios precedentes en centro privado -SAFA- como el importe a que asciende el citado porcentaje a que hace frente el progenitor.

En su consecuencia ambos motivos de la impugnación debe ser desestimados con confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada conforme al artículo 398.2º LEC.

Dada la desestimación de la impugnación formulada por la apelada procede la imposición de las costas procesales a la impugnante, sin perjuicio de que al ser beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita proceda la aplicación del artículo 36LAJG.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando, REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia de instancia, en el único sentido de fijar la pensión compensatoria, establecida en la sentencia de separación de 26 de marzo de 2005, en el procedimiento de separación 585/2004 seguido ante el Juzgado Mixto número 3 de DIRECCION000, a cargo del apelante y a favor de la Sra. Marí Jose en el 7% de los ingresos mensuales líquidos del Sr. Armando, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

2º) Que DESESTIMANDOla impugnación formulada por la representación procesal de D ª Marí Jose, CONFIRMAMOSen su integridad la sentencia de instancia con imposición de las costas de la impugnación a dicha parte en los términos prevenidos en el FJ º 5º de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.