Sentencia CIVIL Nº 552/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1761/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.115.00.2-2018/0004907

Recurso de Apelación 1761/2021 Negociado 1. Tfnos. 914936847 - 914936843

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 634/2018

APELANTE:D./Dña. Vanesa

PROCURADOR D./Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

APELADO:D./Dña. Eulogio

PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

S E N T E N C I A Nº 552/22

MAGISTRADOS:

ILMO. SR D. ANGEL SÁNCHEZ FRANCO

ILMA. SRA Dª. MARÍA SERANTES GÓMEZ

ILMO. SR D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO

En Madrid, a cinco de julio de dos mil veintidós.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio Contencioso número 634/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000.

De una, como apelante Dª. Vanesa, representada por el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro.

Y de otra, como apelada D. Eulogio, representado por la Procuradora Dª. Ana Llorens Pardo.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha de 17 de marzo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio interpuesta por Doña Vanesa contra Don Jaime, y en consecuencia debo

acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados cónyuges

estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

1.º La guarda y custodia del hijo se atribuye al padre, así como el uso del domicilio familiar.

La patria potestad se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores.

2.º - El RÉGIMEN DE VISITAS a favor de la madre será:

A) Durante los periodos escolares: la madre tendrá a su hijo consigo fines de semana

alternos de cada mes, entendiéndose como fin de semana desde el viernes a la salida del

colegio hasta el domingo a las 21:00 horas en que reintegrará al menor en el domicilio

familiar.

Igualmente, la madre podrá estar en compañía de su hijo un domingo al mes distinto del que

le correspondiese con arreglo a la anterior regla desde las 10 horas hasta las 20:00 horas del mismo día en que lo reintegrará en el domicilio familiar. A falta de acuerdo en la elección de

dicho domingo, será el del primer fin de semana del mes en que el hijo haya de estar con el

padre.

Puentes y Festivos:

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde el menor curse sus estudios, se

considerará éste periodo unido al fin de semana y, en consecuencia, serán disfrutados por el

padre o la madre según corresponda, en los mismos términos que los fines de semana.

B) Durante las vacaciones:

- Navidad: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el 1º desde el primer día no lectivo a las 12:00 horas de la mañana y hasta el día 31 de Diciembre a las 12:00 horas de la mañana y por segundo periodo el comprendido entre el 31 de Diciembre desde las 12:00 horas de la mañana y el último día no lectivo hasta las 20:00 horas de la tarde.

En caso de discrepancia le corresponderá a la madre la primera mitad los años impares y al

padre la primera mitad los años pares (tomado como referencia el año del primer periodo).

- Semana Santa: los menores pasaran el periodo de vacaciones de Semana Santa la mitad con el padre y la otra mitad con la madre por años alternativos.

En caso de desacuerdo le corresponderá a la madre la primera mitad los años impares y al

padre los pares.

El primer período de vacaciones comprenderá desde la salida del colegio del último día

lectivo de los menores o en su defecto, recogiendo a los menores en el domicilio materno,

hasta las 14:00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 14:00 horas del

Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo de los menores en que serán

reintegrados al domicilio materno.

- Verano:

Las vacaciones de verano comprenderán desde el día 1 de julio hasta el día 31 de agosto,

dividiéndose en dos periodos mensuales.(Durante los días no lectivos del mes de junio, y de

septiembre se mantendrá el régimen de visitas establecido en el apartado A) para los

periodos escolares):

-Primer periodo: Desde el día 1 de julio a las 12:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas.

-Segundo periodo: Desde el día 31 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las

20:00 horas.

Corresponderá al padre disfrutar del primer periodo y a la madre el segundo periodo.

Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana e intersemanales señaladas en el apartado A). Todas las entregas y recogidas de los menores

en los periodos vacacionales, se llevarán a cabo en el domicilio familiar, salvo pacto en

contrario.

3.º La madre abonará 300 euros como pensión de alimentos. La pensión de alimentos la

madre deberá ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe la cual se actualizara cada año conforme al índice de precios al consumo. Los gastos extraordinarios que se produzcan para la atención de la menor se abonarán en un sesenta por ciento por el padre y en el resto por la madre entre ambos previo acuerdo de ambos salvo que sean urgentes.'

TERCERO.-Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Vanesa al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000 , aclarada por Auto de 12 de julio de 2021 que estimó la demanda formulada por el procurador D. Juan Bosco Hornedo Mugurio en la representación de Dª. Vanesa frente a D. Eulogio representado por la procuradora Dª. Ana Llorens Pardo presenta recurso de apelación la parte en su día demandante.

Se denuncia infracción de normas y garantías procesales y de los Arts. 9.3 CE, 238 y 240 LOPJ y 459 y 749.2 LEC, determinante de nulidad de actuaciones por la ausencia del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2006 y del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009.

Reclama por ello el recurso la estimación del motivo, con la consecuente declaración de nulidad de la sentencia y retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, a fin de que intervenga el Ministerio Fiscal.

Cuestiona también la representación procesal de Dª. Vanesa la valoración probatoria realizada a fin de determinar el sistema de guarda y custodia del hijo menor adecuado, por infracción del Art 92 CC., por acreditar la prueba practicada la falta de idoneidad de D. Eulogio para ocuparse del cuidado del hijo y su estrecha relación con la madre, así como la aptitud de Dª Vanesa.

Con cita de la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011, nº 257/2013 de 29 de abril y 19 de julio de 2013, 25 de abril de 2014, 3 de junio de 2016 y la nº 124/2019, de 26 de febrero, y Sentencia nº 652/2019 de la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de septiembre interesa la representación procesal de Dª Vanesa que, en interés del menor, se atribuya a la madre la guarda y custodia, o bien que sea compartida por periodos quincenales.

Y para el caso de mantener la custodia paterna, considera la recurrente, con cita de los Arts. 39 y 92 CC y Sentencia del Alto Tribunal de 26 de mayo de 2014, que el pronunciamiento que impone a la madre la obligación de efectuar a su costa las recogidas y entregas del menor en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 es contrario al interés del menor y a la doctrina elaborada en relación al reparto equitativo de cargas, pues al vivir Dª Vanesa en DIRECCION001 tiene que afrontar un gasto superior a 150 euros mensuales.

Reclama por ello pronunciamiento que determine que sea la madre quien recoja al menor del domicilio del progenitor, y D. Eulogio el que lo reintegre.

Se considera también errónea la valoración de la prueba y la interpretación que hace el Juzgador de los Arts. 91, 93 y 142 y ss. CC al fijar el importe de la pensión de alimentos, ante la diferencia de ingresos de los progenitores, por ser superiores los del padre frente a los de Dª Vanesa; considera el recurso que dados los ingresos de Dª Vanesa no puede atender cantidad superior a los 150€ fijada en el Auto de medidas provisionales de 22 de mayo de 2019.

Y respecto a la contribución a los gastos extraordinarios entiende infringido el Art. 214 LEC al no existir razón para modificar la proporción fijada en tal resolución.

Insiste la representación procesal de Dª. Vanesa en su legitimación para reclamar alimentos a favor de la hija común al ser dependiente económicamente de sus progenitores y estar en fase de formación académica, por residir con la madre los fines de semana y sufragar la apelante sus gastos de alquiler y manutención, con cita de la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 432/2014 de 12 de julio de 2014, 12 de marzo de 2019 y nº 411/2000, de 24 de abril.

Por último, en relación con el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar denuncia incongruencia y falta de motivación, por apartarse el Juzgador del pronunciamiento del Auto de 22 de mayo de 2019, considerando que al haber cesado el uso que ostentaba D. Eulogio transcurridos 6 meses desde tal resolución debe procederse a la venta de la vivienda titularidad de ambos progenitores.

La representación procesal D. Eulogio muestra oposición al recurso y el Ministerio Fiscal se adhiere a la petición que reclama una nueva modulación de las entregas y recogidas del menor.

SEGUNDO.-La Sentencia nº 948/2019 de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de 11 de noviembre de 2.019analizó si la falta de asistencia del Ministerio Fiscal a la vista constituye infracción procesal en los siguientes términos: ' En el proceso se ha dado la preceptiva intervención al Ministerio Fiscal, tal como prevé el art. 749, 2º LEC , se le dio traslado de la demanda, contesto a la demanda por escrito de fecha de entrada en el juzgado de 20 de mayo de 2017. La falta de actuación del Ministerio Fiscal en alguno de los trámites resulta por completo ajena al actuar del órgano judicial. El papel del Ministerio Público es tutelar a los menores y esa protección ya se ha hecho valer cuando se le notifico todas las resoluciones dictadas. Pero es que a mayor abundamiento la incomparecencia del Ministerio Fiscal a la vista no causa indefensión alguna a las partes, pues su intervención lo es por razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124,1º CE , 541 de la LOPJ y 3.1.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), y que a mayor abundamiento presento escrito, de fecha 11 de enero de 2018, en el que manifestaba los medios personales de los que dispone esta Fiscalía de Área hacen imposible la asistencia del fiscal a dicha comparecencia, de acuerdo con la estructura de la Fiscalía de Madrid y los servicios y funciones que tienen encomendados , no habiendo solicitado la parte apelante la suspensión del juicio a la vista del contenido de dicho escrito.'

Y la Sentencia nº 605/2019 de la misma Sección de 28 de junio de 2019 dice que '... ni siquiera se han producido, por parte del Órgano a quo, infracciones de normas procesales en el curso de la litis, en relación con la preceptiva intervención en la misma del Ministerio Público, pues se le dio traslado de la demanda presentando escrito de contestación, citándosele al acto de la vista. Cuestión distinta es la relativa a la inasistencia de un representante del Ministerio Fiscal a dicho acto procesal, lo que se revela ajeno a la actuación procesal del Órgano a quo.

Igualmente ha de señalarse que la ahora apelante no exigió, al momento de celebrarse la vista, la presencia del Fiscal, lo que, en aplicación de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 459, in fine, L.E.C ., se erige en requisito indispensable para que, en el trámite de apelación, puedan operar las antedichas normas sobre nulidad de actuaciones.

Pero aún en el supuesto de haberse prescindido efectivamente de normas esenciales del procedimiento, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, la pretensión anulatoria articulada estaría igualmente abocada a su rechazo por la Sala, ya que la alegada indefensión que, por dicho motivo, dice la recurrente haber padecido se limita, en su exposición en el trámite del artículo 458 L.E.C ., a un aspecto meramente formal, en cuanto difícilmente puede concluirse que dicha parte haya padecido efectiva indefensión, al haber estado asistida durante todo el curso de la litis por el mismo Letrado que ahora, de modo extemporáneo y novedoso, plantea una problemática que, en su caso, debió suscitar al momento de la celebración de la vista, solicitando, en su caso, su suspensión y un nuevo señalamiento con la efectiva asistencia del Ministerio Público.

En último término, la intervención del Fiscal durante la sustanciación del recurso, emitiendo, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., el preceptivo informe acerca de las medidas que, a su juicio, deben ser sancionadas respecto del hijo menor, acaba por subsanar la omisión padecida en la instancia y excluye, en virtud del principio de conservación de los actos procesales que emana del artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración anulatoria postulada, según criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 3 de marzo de 1988 y 6 de febrero de 1991 .

En consecuencia, ha de decaer la pretensión que, en este apartado del debate, articula la citada litigante.'

Su aplicación al caso impone la desestimación del motivo.

TERCERO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisiopriorisinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestiofacti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

CUARTO.-En el caso presente reclama la representación procesal de Dª. Vanesa una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para el hijo común, nacido el día NUM000 de 2007.

La Sentencia objeto de recurso fundamenta el pronunciamiento en los siguientes términos:

'CUARTO.- Del informe del equipo psicosocial se desprende que la custodia del hijo menor ha de ser conferida al padre, pues nada ha alterado las conclusiones alcanzadas en el auto de medidas provisionales ni ninguna prueba en contra de lo afirmado en el auto y lo recomendado en el informe se ha practicado durante el juicio y de la cual se desprenda que otro régimen de custodia sea el más beneficioso para el menor.

El menor en su exploración hecha en la vista de medidas provisionales mostró además su preferencia por el padre.

El informe encuentra difícil la custodia materna con el horario laboral de la madre y revela la implicación del menor por parte de la madre en el conflicto matrimonial.'

Dado que con fecha 22 de mayo de 2019 se dictó Auto de medidas provisionales que entre otros pronunciamientos atribuyó al padre la custodia del menor , ha de tenerse presente que cómo indica la Sentencia de la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 12 noviembre 1998 'los pronunciamientos judiciales realizados en la fase de medidas provisionales no vinculan la decisión definitiva sobre efectos complementarios en la sentencia a dictar en la litis principal, pues ningún precepto del Código Civil ni de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la referida ligazón jurídica, por lo que es permitido en el procedimiento principal una valoración 'ex novo' de la realidad subyacente, sin estricta dependencia del criterio seguido en la fase de medidas provisionales, con el que se podrá coincidir o discrepar, pero sin que, en ningún caso, pueda hablarse de modificación de medidas en un sentido técnico- jurídico'.

Pues bien en el caso ahora analizado tras la adopción de medidas provisionales se ha practicado informe psicosocial cuyas conclusiones aconsejan mantener la custodia paterna.

La jurisprudencia elaborada en torno a la necesidad y valoración del informe psicosocial en los procedimientos de familia es reiterada, y así como indica la Sentencia nº 182/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 'las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos. '

En el mismo sentido la Sentencia nº 530/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2015 que dice así: 'Según recuerda la sentencia de 13 de febrero de 2015 , Rc . 2339/2013, ratificada por la de 15 de julio 2015 ,Rc . 545/2014 la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el LEC. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012).'.

La valoración conjunta de la prueba impone en el caso presente la desestimación del motivo, dado que el sistema de custodia hasta la fecha vigente responde de modo satisfactorio a las necesidades del menor y también a su deseo.

No puede desconocerse que ya el propio recurso indica las dificultades de asumir la custodia materna en el actual domicilio de Dª Vanesa ofreciendo un cambio de localidad de residencia que estaría alejada del lugar donde radica su puesto de trabajo.

Y en relación al modo de realizarse las entregas y recogidas del menor a fin de desarrollar el régimen de visitas la doctrina jurisprudencial sobre el modo de articular los traslados para el desarrollo del régimen de visitas, caso de distancia entre los domicilios de los progenitores, se contiene en la Sentencia nº 664/2015 del Alto Tribunal de 19 de Noviembre de 2015 en la que se dice como sigue: ' para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

Sobre el coste económico de tales traslados la Sentencia nº 529/2015 de la Sala 1ª de 23 de Septiembre de 2015 mantiene que ante la ausencia de traslado caprichoso por parte de uno de los progenitores, no deben recaer sobre él la totalidad de los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visita, valorando también la cuantía de los mismos a fin de evitar la repercusión de la totalidad de dichos gastos, al ser cuantiosos, en uno solo de los progenitores.

Dice tal resolución ' de acuerdo con lo que ya declaramos en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 , es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. En base a ello, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre, (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. Se establece un fin de semana al mes (salvo en los meses de vacaciones, Navidad, Semana Santa o verano), que podrá elegir el padre, para el ejercicio del derecho de visita (tal y como solicitó), pudiendo unirlo a un puente. El padre podrá tener consigo al menor, la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de vacaciones en el verano. En lo demás se mantienen las medidas pactadas por las partes en el proceso de divorcio de común acuerdo.'

Pues bien en el caso presente de nuevo se advierte déficit probatorio sobre los motivos que dieron lugar al cambio de domicilio del padre, pues si bien tiene en la localidad de su actual residencia trabajo retribuido también reconoce su convivencia con persona que cuenta con arraigo personal en tal localidad.

Faltando la acreditación de tal extremo, en atención al importe de las retribuciones de los litigantes, no puede entenderse inadecuada la ponderación que se hace en instancia sobre el modo de abono, máxime cuando ni siquiera se han justificado los gastos de traslado.'

En el caso de autos ninguna ponderación se reclamó en la instancia sobre la cuestión que ahora discute el recurrente, lo que impone la desestimación del motivo, máxime cuando nada está justificado sobre el importe de tales gastos.

QUINTO.-Los Pronunciamientos económicos se motivan así en la Sentencia de instancia:

'En cuanto a la pensión de alimentos del hijo menor, pedía el padre que la misma fuese de 300 euros.

Empezó la actora a trabajar después del auto de medidas, según su letrado. Ella misma aclara que trabaja desde el mes de agosto de hace dos años y gana 1400 euros en catorce pagas.

Admite haber comprador una vivienda para invertir el dinero de su herencia. Por tanto, viene a ganar unos 1600 euros al mes.

Respecto del demandado, en el auto se partía de que tenía una nómina de más de dos mil euros por su trabajo en una sociedad dedicada al alquiler de maquinaria del sector de la construcción, siendo los otros socios sus padres. Ahora, por razón de la crisis, se alega por su letrada que sus ingresos han disminuido en un 35 % declarando el demandado ganar unos1.600 euros al mes en doce pagas, respaldando su afirmación los certificados de retenciones de los años 2019 y 2020 aportados en la vista y el expediente de regulación de empleo iniciado en su empresa.

En el auto de medidas, la pensión se fijó en 150 euros sobre la base de que la actora no trabajaba. Con los datos actuales, es posible fijar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, considerando los ingresos afirmados por ambos progenitores y que los gastos educativos del menor rondan los 532 euros mensuales en diez meses o 443 euros mensuales, tras el correspondiente prorrateo.

SEXTO.- La actora pedía para la hija mayor una pensión de alimentos de 800 euros. En la demanda, página segunda, hecho primero, se dice que vive en el domicilio familiar (y se reitera en la página 10) estudiando Derecho en Universidad de Madrid, luego en la página siete, hecho tercero, se da a entender que a fecha de la demanda (27 de noviembre de 2018),y a raíz de discusión con el padre el día 17 de noviembre, marchó con la madre a DIRECCION001(Toledo).

En la contestación de la demanda, se afirma que vive con los abuelos paternos y pide el demandado que ambos contribuyan a su mantenimiento aportando cada progenitor200 euros.

En el informe psicosocial, con entrevistas realizadas el día 13 de julio de 2020, se afirma que la hija Adolfina reside en casa de parientes en Madrid y no tiene contacto con el padre.

Más tarde, en el juicio, se aporta contrato de arrendamiento de 1 de septiembre de 2020 de vivienda sita en DIRECCION002 con una renta de 475 euros en que la madre figura como avalista y la hija como arrendataria. Se aporta justificación del pago de la renta hecha por la madre el día 4 de marzo de 2021.

Se aporta también renuncia de la hija a continuar estudiando Derecho hecha el 24 de enero de 2019 y documentación relativa al inicio de estudios como técnico de Farmacia.

Pues bien, no se justifica la necesidad del arrendamiento cuando antes la hija tenía satisfecha la necesidad de vivienda de otro modo en la localidad de Madrid. Declara que trata de visitarlos fines de semana a su madre cuando puede. Afirma no tener contacto alguno con el padre,aunque ella lo intenta.

El testimonio de la hija debe valorarse con suma cautela, ya que la hija formuló denuncia contra el padre por malos tratos pero el padre fue absuelto en ambas instancias (documentos núms. 21 y 22 de la contestación), aunque se dio por probado que el padre dio una bofetada asu hija en el curso de una discusión entre los progenitores en la que ella irrumpió bruscamente, pero la sentencia penal no encuentra en el padre intención de menoscabar su integridad física.

En sus conclusiones, el demandado rechaza, a la vista de los cambios de residencia de la hija mayor, que deba fijarse una pensión de alimentos por falta de convivencia de la hija con la madre Ya declaró en la vista de medidas la actora que la hija Adolfina vive con su tía paterna desde las Navidades de 2018 porque estudia en Madrid.

Lo expuesto no permite fijar pensión de alimentos a favor de la hija porque falta prueba de la convivencia de la hija con la madre y, por tanto, falta la legitimación de la madre para pedirla pensión habida cuenta de que la hija no reside con ella en DIRECCION001 y el hacerlo con un arrendamiento del año 2020 (fuera ya del seno familiar, como diría la STS 291/2020, de 12de junio ) cuando llevaba residiendo en Madrid desde hace ya más de dos años en casa de parientes muestra que ello es algo más que una simple separación fáctica impuesta por razón de estudios que además no son regulares, pues se dio de baja en la Facultad de Derecho en

enero de 2019, se matriculó luego en 2019 para ser Técnico en Farmacia (documento núm. 2de los aportados en la vista), parece ser que repite la matriculación en enero de 2021(documento núm. 4 de los aportados por la actora en la vista) y luego para curso académico 2020/2021 se aporta impreso de matrícula de la Facultad de Filosofía y Letras (documento núm. 5 que la nota de prueba toma por matrícula en los estudios de Técnico de Farmacia) y sin que se tenga constancia de resultados académicos en todo ese tiempo (2009 a 2021), a lo cual se suma que la hija no ha tenido contacto con el padre durante mucho tiempo y no es creíble que sea por la simple voluntad del padre, como ella dice, por lo antes expuesto (STS104/2019, de 5 de febrero).

SÉPTIMO.- En la vista de medidas provisionales, las partes estaban de acuerdo en que debía procederse a la venta de la vivienda en un plazo de seis meses. Nadie instó la ejecución y ahora ambas partes se mantienen en las peticiones de sus escritos iniciales por lo que se hará aplicación del art. 96 del Código Civil sin limitación temporal y dado el interés superior del menor.'

Reiterada jurisprudencia, que la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y al juicio de proporcionalidad que menciona el art. 146 CC, entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, sin olvidar que la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.

Así se recoge por todas en la Sentencia nº 83/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2018 que mantiene que 'e n sentencia 161/2017, de 8 de marzo , se declaró: ' Esta sala , en sentencia 636/2016, de 25 octubre , con cita de las de 28 marzo 2014 , 21 octubre 2015 , y 6 octubre 2016 , recuerda '...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación'' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 (RJ 2005 , 7734 ); 26 de octubre 2011 (RJ 2012 , 1125 ); 11 de noviembre 2013 ( RJ 2013, 7262), 27 de enero 2014 (RJ 2014, 792), entre otras)..'

Es además posible que a la hora de ponderar el importe de la pensión alimenticia se integren en la misma gastos que de ordinario tienen la naturaleza de extraordinarios, pues como indica el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de octubre de 2011 , 'si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel de vida que existía antes de la separación o divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios'.

En el caso presente a la hora de realizar el juicio de proporcionalidad toma en consideración el juzgador, como resulta de los términos de la Sentencia ahora discutida, los ingresos de ambos progenitores y la mejora económica de la madre posterior al dictado de medidas provisionales, sin que justificara en el acto del juicio el importe de sus retribuciones.

Dado que el importe fijado responde a los ingresos que refiere la propia apelante, que no los documenta, se impone la desestimación del motivo, pues como dice la Sentencia nº 394/2017 Sala de lo Civil Tribunal Supremo 22 de junio de 2017 '...la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ). El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un 'mínimo vital', no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja.'

Y con la misma motivación no cabe dar por justificada razón para una distinta proporción en la contribución a los gastos extraordinarios, que no se interesaba en la demanda en su día formulada.

De la prueba practicada no puede entenderse tampoco legitimada a Dª Vanesa para reclamar alimentos a favor de la hija común, pues no está justificada la convivencia con la hija en los términos exigidos en el Art. 93 CC., dados los cambios que en su situación personal han existido a lo largo del procedimiento y que no discute la representación procesal de la apelante.

Y del mismo modo ha de rechazarse el motivo que cuestiona el pronunciamiento encaminado a regular el uso del domicilio familiar, dado el carácter imperativo del Art. 96 CC.

SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad. ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Bosco Hornedo Mugurio en la representación de Dª. Vanesa contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 4 de DIRECCION000, aclarada por Auto de 12 de julio de 2021, dictada en procedimiento Divorcio contencioso 634/2018 a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1761-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.