Sentencia Civil Nº 553/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 495/2006 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00553/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 495 /2006

SENTENCIA NUMERO. 553/2007

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En Gijón, a treinta de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 600/05, Rollo número 495/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón; entre partes, como apelantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMEROS NUM000 Y NUM001 DE GIJON representado por el Procurador DOÑA ANA BELDERRAIN GARCIA bajo la dirección letrada de DON RAMON QUIROS GARCIA, Don Luis Angel representado por Doña AURORA LAVIADA MENENDEZ bajo la dirección del Letrado Don JUAN FERREIRO GARCIA, la entidad CAMPO DEL SELLA S.L. representada por el Procurador Doña EVA Mº ARBESU GARCIA y bajo la dirección Letrada de Doña MARGARITA TRUEBA; como apelado impugnante Don Blas y Don Héctor representados por el Procurador D. LUIS INDURAIN LOPEZ bajo la dirección letrada de D. ELENA RODRIGUEZ REBOLLO; como apelado DRAGADOS S.A. representado por el Procurador Don JUAN RAMON SUAREZ GARCIA bajo la dirección del Letrado Doña AMPARO GARCIA GUERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, de falta de legitimación activa y de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Belderrain Garcia en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NUMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE GIJON, debo condenar y condeno a los demandados DRAGADOS SOCIEDAD ANONIMA que antes se denominaba ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA por anagrama A.C.S. representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, a la entidad CAMPO DEL SELLA SOCIEDAD LIMITADA como sociedad integrada en Grupo Larcobi representada por la Procuradora de los Tribunales Dª EVA ARBESU GARCIA, a D. Blas y D. Héctor representados por el Procurador de los Tribunales D. LUIS INDURAIN LOPEZ, y a Luis Angel representado por el Procurador de los Tribunales Dª. AURORA LAVIADA MENENDEZ, a que paguen de forma solidaria a la Comunidad demandante la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA MIL QUINCE EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS ( 330.015,47 euros ) con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMEROS NUM000 Y NUM001 DE GIJON, por la representación de Don Luis Angel y por la representación de la entidad CAMPO DEL SELLA S.L. se interpuso recurso de apelación, siendo impugnada también por al representación de Don Blas y Don Héctor , y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando parcialmente la demanda formulada por la " Comunidad de Propietarios del Edificio sito en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Gijón " contra la promotora " CAMPO DEL SELLA S.L. ", la constructora " A.C.S. ", los Arquitectos D. Blas y Don Héctor y el Arquitecto técnico Don Luis Angel , condenó a estos últimos a abonar de forma solidaria la cantidad de 330.015,47 euros más los intereses legales, compresiva de las siguientes partidas: 261.000.- euros para reparaciones; 50.000.- euros por daños morales; 3.539,16.-euros de honorarios de la perito de la actora Sr. Federico , más 5.520,76 euros y 9.865,55 euros importe de facturas de las reparaciones de defectos conectados con vicios de carácter ruinógeno, sin expresa imposición de las costas.

Y, frente a dicho fallo, se alzó por vía de recurso la comunidad demandante, la promotora y el arquitecto técnico y por vía de impugnación los arquitectos.

La constructora A.C.S. no interpuso el recurso en su momento preparado, quedando desierto el mismo.

La comunidad demandante interesa la revocación de la recurrida solicitando sea acogida la petición principal de su escrito de demanda, en cuanto instaba la reparación de los daños por si o por un tercero y de modo subsidiario fuera incrementada la cantidad concedida en cuanto a los trasteros, la carpintería ( ventanas y balconeras ), así como que fueran considerados los defectos por grietas y fisuras no contempladas en la sentencia de instancia, interesando por último fueran impuestas las costas al haber existido una estimación sustancial de su demanda.

La promotora discrepa de la recurrida, interesando la reparación in natura, disintiendo de aquella en cuanto a la valoración que hace del defecto de la calefacción y del parquet; asimismo interesa la no concesión de cantidad alguna por daños morales, ni se incluyan las facturas de reparaciones ---- que no tienen, a su juicio, relación con los vicios ruinógenos objeto de litis ---- ni los honorarios de la perito de la actora.

El arquitecto técnico Señor Luis Angel también discrepa de la recurrida en cuanto a su condena solidaria ya que en su tesis los daños derivados de las grietas y fisuras, del sistema de calefacción y parquet son únicamente imputables a los arquitectos directores de la obra; debiendo ser absuelto de la reparación de los tres trasteros al ser algo excepcional, discrepando igualmente de la condena de los daños morales y del pago de intereses al no existir deuda liquida y exigible.

Los arquitectos por vía de impugnación insisten en la incongruencia en que incurre la recurrida, al haberse concedido cantidades por defectos no alegados, insistiendo que en todo caso no deben responder de los daños de los trastero y garajes por ser un defecto de ejecución material incorrecta, discrepando de la condena de daños morales que no había sido pedida por la actora para los arquitectos, de la inclusión de los honorarios del perito de la actora, las facturas y los intereses.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en esencia, los motivos de los diferentes recursos y de la impugnación, se reconducen al examen de las cuestiones siguientes: A.- Incongruencia de lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia. B.- Determinación de los daños y responsabilidades. C.- Las facturas de reparación individuales y colectivas. D.- Los daños morales. E.- Honorarios de la perito de la actora. F.- Intereses legales; y G.- Costas.

Y, comenzando por el examen del primero de los motivos, en el que disiente la actora de la condena dineraria contenida en la recurrida toda vez que, según sostiene, su petición principal se reconduce a una obligación de hacer consistente en reparar " in natura " los defectos o daños y, por ende, a ello debe estarse ---- puesto que las otras dos peticiones se incardinan en el ámbito del artículo 706 L.E.C ., correspondiente a la ejecución y para el caso de que el condenado no lleve a efecto la obligación de hacer, momento en el que surge para el ejecutante la opción de encargarlo a un tercero o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios ----lo que también alega la promotora, cuanto imputa a la sentencia infringir el contenido del artículo 1591 C.c ., en relación con lo dispuesto en el artículo 1.098 del mismo cuerpo legal, toda vez que, según afirma, deben cumplirse las obligaciones que nacen del articulo 1591 mediante la reparación también " in natura " de los vicios, si bien la promotora interesa la determinación de la ejecución material y económica, debe señalarse que, ciertamente, de una lectura del suplico de la demanda se colige que la demandante en realidad interesaba en la primera la realización de las obras necesarias para la completa reparación de los vicios descritos en el informe pericial tanto los existentes en los elementos comunes como en los privativos, puesto que las otras dos tienen su encaje en sede de ejecución por lo que atendiendo a la reiterada jurisprudencia que da preferencia a la reparación, lleva a estimar en este extremo, al menos parcialmente, el motivo de recurso de la comunidad y la promotora dicha en cuanto que la condena habrá de ser a reparar.

TERCERO.- Sentado lo que antecede se debe examinar la segunda de las cuestiones antes referidas, que se plantea tanto en los recursos como en la impugnación, es decir, la que cuestiona determinados daños ( grietas y fisuras, trasteros, sistema de calefacción y parquet y carpintería ) y la imputación de responsabilidad de los mismos.

La comunidad actora-recurrente disiente de la no inclusión de las grietas y fisuras tal y como se refieren en un " estudio de comprobación del estado real y subsanación del problema de las grietas existentes en la comunidad demandante " ( folio 1.148 ). En este punto debe señalarse como más adecuado la valoración determinación y solución constructiva contenida en el informe del perito judicial, que es compartida por el resto de los peritos salvo, el de la actora, quien si bien en un principio reseña en su informe la gravedad de dichos daños, relativiza la misma en el anexo que acompaña al informe y que obra al folio 80 de los autos, por lo que a la vista del resto de las periciales ( folio 869 a 871 y 990 ) debe prevalecer lo sentado al respecto por el Señor Jesús Ángel , siendo dicha responsabilidad de todos los agentes que participaron en la construcción, desestimando en este extremo el recurso de la demandante.

En relación con los daños acaecidos en los trasteros, cierto es que de la pericial judicial solo se infiere que presenten daños tres trasteros, siendo curioso que se identifican como el del NUM002 del portal NUM000 y NUM003 del portal NUM001 , entendiendo este Tribunal que el tercero se englobaría bajo el epígrafe que Don Jesús Ángel denomina " trasteros y muro " ( folio 1.000 ), pero también es cierto que en el acto del juicio reconoce que solo visitó tres trasteros, admitiendo a la vista de los daños que existen más trasteros afectados por lo que, en este aspecto, debe ser estimado el recurso en cuanto que siendo correcta la solución constructiva dada por el perito judicial ella debe extenderse a la totalidad de los trasteros que señala la perito de la demandante, puesto que en el apartado 7 de su informe bajo el epígrafe " descripción pormenorizada de las lesiones " ( folio 104 ) se hacía referencia a la totalidad de los trasteros.

En su consecuencia la solución constructiva que el perito judicial hace de los trasteros deberá extenderse a todos, imputándose la responsabilidad a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, por lo que en este extremo debe desestimarse el recurso del aparejador ---- que anudaba su falta de responsabilidad en el carácter excepcional del daño ---- y la impugnación de los arquitectos, toda vez que de lo actuado lo que se colige es que en la producción del daño tuvo incidencia la inexistencia de un sistema de ventilación que si se contemplaba en el proyecto, puesto que, de un lado, el aparejador debe ejercer un control de vigilancia sobre la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse en su actuación por las normas de la buena construcción y por el pliego de condiciones facultativas del proyecto, que le esta específicamente encomendado para su exacto cumplimiento, por lo que es responsable juntamente con la contrata de los fallo ocurridos en la obra por defectos de calidad de los materiales o del aparejo y montaje del mismo, y ello con independencia de que sea un fallo excepcional o generalizado T.S. Sentencia de 3-10-96 y 12-03-98 y, de otro, el arquitecto es responsable de la ruina siempre que la misma se deba a vicio del suelo o de la dirección, debiendo señalarse respecto de ésta que la ley se refiere tanto a los defectos cometidos en la elaboración del proyecto, como aquéllos que se deriven de una vigilancia y control inadecuados sobre la ejecución efectiva de la obra, es decir, que la responsabilidad del arquitecto por vicios de la dirección puede obedecer no solo a un actuar positivo, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a omisión o pasividad referidas a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto ( Sentencia TS de 22 de septiembre de 1986, 15 de abril de 1991, 12-11-92 y 22 de septiembre de 1994 ).

Se debe examinar ahora el vicio constructivo atinente al sistema de calefacción y del parquet. La promotora considera que los daños alegados respecto a la calefacción no pueden tener el calificativo de ruinógenos, insistiendo que en todo caso no se realizó cata alguna al respecto, lo que impide valorar la cuestión adecuadamente. El aparejador sostiene sin embargo que en dicho defecto no puede imputársele ninguna responsabilidad al ser causado por el sistema diseñado por los arquitectos intervinientes. Pues bien, del examen de las diversas periciales lo único que se puede colegir es que son coincidentes respecto a lo deficitario del sistema de hilo radiante, debiendo proceder a la sustitución por un sistema de acumulación válida para la tarifa nocturna. Ahora bien, el nudo gordiano respecto a dicho defecto y que es motivo de recurso del aparejador radica en la determinación de responsabilidades en la consecución del mismo. Se hace necesario, para su resolución, señalar que Don Jesús Ángel en sus precisiones sobre la calefacción determina que dicho sistema fue proyectado por los arquitectos autores del proyecto desarrollándose un proyecto específico ( folio 979 ), por lo que a juicio de este Tribunal ninguna responsabilidad debe imputarse al aparejador, pues lo único que se acreditó es que el sistema incluido en el proyecto resultó incompatible con el solado existente ya que, requiriéndose para este sistema un mínimo de 7 centímetros para que el calor pueda disiparse, el proyecto preveía 5 centímetros por lo que, así las cosas debe estimarse el recurso del Señor Luis Angel en este extremo, para excluir su responsabilidad en dicho defecto y por ende en los daños ocasionados en el parquet que el perito judicial ha anudado al deficiente estado del sistema de hilo radiante, pues claramente señala el proceso de retracción de la madera es consecuencia del grado de humedad y de la incidencia de la variación de la temperatura producida por el suelo radiante ( folio 980 ), siendo ello un defecto imputable al arquitecto que debía haber conciliado el sistema incluido en el proyecto con el grosor del solado.

Resta por examinar en orden a la determinación de los daños la discrepancia de la actora en lo que a la carpintería se refiere. Interesa la revocación de la recurrida en cuanto que en algunos de los caso no procede únicamente la reparación sino la sustitución ( folio 1.154 ), debiendo decaer el motivo pues del contenido del informe del perito judicial Don Jesús Ángel se colige un exhaustivo examen de las ventanas, balconeras y demás carpintería, dando una solución constructiva consistente en dotar de elementos de cierre y estanqueidad suficiente inyectando espuma de poliuretano en la parte inferior de vierteaguas para minorar el ruido, siendo dicha solución sustancialmente coincidente con las periciales de los demás demandados en cuanto a la idoneidad de la carpintería instalada, discrepando únicamente con el informe de la Señora Federico , que es la única que señala de un modo indeterminado la reparación/sustitución.

En su consecuencia, como ya se dijo, se estima parcialmente el motivo de recurso de la comunidad y de la promotora en el sentido de que se debe condenar a la reparación " in natura " de los daños referidos, que habrá de llevarse a efecto con arreglo a las soluciones constructivas del perito judicial Don. Jesús Ángel , si bien los trasteros habrán de ser reparados en su totalidad; excluyéndose la responsabilidad del aparejador en el deficiente estado del sistema de calefacción y daños del parquet que son consecuencia de él y, por tanto, absolviéndole de la reparación de esta ultima partida.

CUARTO.- La tercera de las cuestiones que se plantea gira en torno a los daños morales. Insisten los demandados recurrentes que no ha sido probado tal daño alegando y la parte demandada-impugnante que su condena al pago de los daños morales no había sido pedida por la actora en el escrito rector de los autos, por lo que en este sentido también devenía incongruente la recurrida.

Pues bien, en orden a la resolución de dicha cuestión debe señalarse que los daños morales, en relación con la materia que nos ocupa, suelen identificarse en la práctica como el sufrimiento psíquico que conllevan algunos perjuicios patrimoniales provocados por los defectos constructivos o incluso repercusiones que, en el ámbito psico-afectivo, originan grandes incomodidades angustias molestias e intranquilidades que, en ocasiones, son inherentes a los daños materiales derivados de los vicios de construcción. Ahora bien, a la hora de determinar su existencia, aun siendo cierto que es muy difícil que ellos puedan resultar de pruebas directas, no lo es menos que en todo caso sí debe exigirse una cierta prueba de los mismos de carácter especifico y no genérico, siendo así que en el caso objeto de litis únicamente se señala en la demanda, como causante de los mismos, los retrasos injustificados que llevaron a la comunidad a celebrar constantes reuniones, no siendo ello a juicio de este Tribunal inquietud o desasosiego susceptible por sí solo de indemnización pues ello se incardina mas bien en el desasosiego inherente al incumplimiento contractual, pero sin alcanzar un plus de daño autónomo que deba ser reparado separadamente, por lo que a la vistas de la falta de refrendo probatorio siquiera indiciario de carácter individual y específico se deben estimar los recurso y la impugnación para exonerarles del pago de cantidad alguna por el concepto de daños morales.

QUINTO.- Debe ahora ser objeto de estudio la cuestión relativa al pago de los honorarios del perito de la actora a cuyo pago se condena en la recurrida a los demandados y, en este sentido, debe señalarse que de lo actuado se infiere que el dictamen unido con el escrito rector del procedimiento reviste todos los caracteres de una auténtica prueba pericial pues, una vez se aportó por dicha parte en el referido momento procesal, después se propuso a su autor como perito de la misma parte, quien compareció en el acto del juicio para ratificarlo y responder a las preguntas, objeciones, etc, que en dicho acto se le formularon, razón por la cual sus honorarios no puede ser objeto de pronunciamiento principal en la sentencia, sino que los mismos constituyen una de las partidas de las costas ( art. 241.1.4º de la L.E.C . ) por lo que habrá o no lugar a su inclusión en el momento de la tasación de costas que, en su caso, se practique en función del pronunciamiento que sobre las mismas se efectúe en la sentencia.

SEXTO.- Debe ser desestimada la cuestión relativa a las facturas correspondientes a diversas reparaciones efectuadas en el inmueble y ello por los razonamientos que al respecto se vierten en la sentencia de instancia que, este Tribunal hace suyos en aras de la brevedad, si bien a los solos efectos de abundar en lo allí dicho debe señalarse que habiendo sido ratificadas en el acto del juicio y resultado de las mismas y de los demás elementos obrantes en autos su conexión con los defectos aludidos ( sirva como ejemplo el sistema de acumulador que sustituye en muchas viviendas el sistema de hilo radiante ) de carácter ruinógeno, es obvio que de su importe debe ser resarcido el pagador de las mismas, por lo que en este extremo deben desestimarse los recursos de los demandados.

SEPTIMO.- En lo que a la cuestión relativa a los intereses se refiere, a cuyo pago se condena en la resolución recurrida, de cuyo pronunciamiento discrepan los demandados recurrentes por considerar que no existía deuda líquida y exigible, la misma debe correr igual suerte que en la instancia, si bien deben quedar circunscritos a los devengados por el importe de las facturas de reparación a cuyo pago de condena a los demandados.

OCTAVO.- Resta por examinar el motivo del recurso relativo al pronunciamiento en costas, del que disiente la demandante pues a su juicio se estimó sustancialmente la demanda, lo que debe ser equiparado a un acogimiento total a los efectos del art. 394 de la L.E.C.. Dicha cuestión debe ser desestimada, toda vez que desde el momento que se acoge en parte la demanda, pero se debe estar a las soluciones constructivas consignadas no en el informe técnico del demandante, sino en el del perito judicial y éste con las precisiones señaladas y con las imputaciones de responsabilidad sentadas en los fundamentos anteriores, ello constituye un acogimiento parcial de la misma, que en modo alguno puede ser equiparado a una estimación sustancial.

NOVENO.- De cuanto antecede se infiere que los recursos e impugnación deben ser estimados parcialmente por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento las costas de esta alzada ( art. 394 y 398, de la L.E.C . ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se estiman parcialmente tanto los recursos de apelación formulados por la Comunidad del edificio numero NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Gijón ", la promotora " Campo del Sella S.L. " y Don Luis Angel , como la impugnación de Don Blas y Don Héctor contra la sentencia dictada por el juzgado Número Siete de Gijón en los autos de juicio ordinario numero 600/05 , de fecha 31 de Marzo de 2006; resolución que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la antedicha comunidad contra la promotora " Campo del Sella S.L., La constructora A.C.S., Don Luis Angel y Don Héctor y Don Blas , condenándoles a efectuar las reparaciones de los defectos y daños que se consignan en el dictamen pericial unido con la demanda con arreglo a las soluciones constructivas indicadas por el perito judicial Don Jesús Ángel , con las matizaciones expuestas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución respecto de los trasteros en el sentido de extender a la totalidad de los trasteros el deber de reparación en la forma que dictaminó el perito, y absolviendo a dicho Don Luis Angel de la reparación del deficiente funcionamiento del sistema de hilo radiante de la calefacción y daños acaecidos en el parquet, manteniéndose las responsabilidades que en la recurrida se establecen respecto del resto de los daños.

Se revoca en parte la recurrida en cuanto a la condena a los demandados del pago de los daños morales y honorarios de perito de la demandante, absolviéndolos de dicha condena.

Se mantiene el pronunciamiento de la recurrida relativo al pago del total importe de las facturas de reparación, con sus intereses legales.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.